EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. PERICULOSIDADE: TEMAS 534 E 1. 031/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1. 124/STJ: DIFERIMENTO. TRF4. 5001104-46.2022.4.04.7008

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5001104-46.2022.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO LUIZ ANTERO DE SOUZA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (nº 189.837.842-5 - DER 05/11/2018), mediante a averbação dos seguintes períodos, em que alega ter trabalhado como frentista, como ensejadores de aposentadoria especial: 09/08/1983 a 31/08/1986, 01/12/1986 a 28/10/1987 e 01/12/1988 a 28/06/1989 - Gasol C Dev. Petro Ltda; 01/09/1989 a 12/06/1993, 01/03/1994 a 30/01/1995, 01/08/1995 a 27/04/1999, 15/02/2000 a 27/02/2007 e 01/01/2008 a 08/10/2013 - Posto Capela; 02/06/2014 a 07/11/2018 (DER) - EDG Cunha Conv.

Em sentença, o pedido foi julgado nos seguintes termos:

3. Dispositivo

Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) averbar os períodos de 01/12/1988 a 28/06/1989, 01/09/1989 a 12/06/1993, 01/03/1994 a 30/01/1995, 01/08/1995 a 27/04/1999, 15/02/2000 a 27/02/2007, 01/01/2008 a 08/10/2013, 02/06/2014 a 05/11/2018 como ensejadores de aposentadoria especial após 25 anos de contribuição;

b) conceder aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a critério do autor, ciente de que a implantação e a manutenção da primeira dependerão do seu afastamento de quaisquer atividades passíveis de ensejar aposentadoria especial, tais como aquelas que serviram de lastro para este julgamento (art. 57, §8º da Lei 8.213/91);;

c) pagar as prestações vencidas entre 05/11/2018 e o trânsito em julgado desta sentença, respeitando-se a prescrição quinquenal, mediante requisição do juízo, sendo que cada uma dessas prestações deve ser acrescida de correção monetária e juros moratórios simples, com os índices e forma de cálculo explicitados na fundamentação. Após o trânsito em julgado, os valores devem ser pagos administrativamente com estrita observância dos índices de atualização monetária e juros moratórios aqui fixados.

Justiça gratuita já deferida no evento 3. Anote-se.

Tendo em conta a sucumbência mínima do autor, condeno o INSS a pagar honorários de sucumbência, que arbitro nos patamares mínimos previstos nos incisos do 3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor da condenação (item "c" deste dispositivo), com lastro, ainda, nos §§ 5º e 6º do art. 85 do CPC, observada a súmula 111 do STJ.

Irresignado, o INSS apela. Insurge-se, em preliminares, aduzindo que a parte apelada carece de interesse processual para o reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/08/1995 a 27/04/1999, de 15/02/2000 a 27/02/2007, de 01/01/2008 a 08/10/2013 e de 02/06/2014 a 07/11/2018, pois na seara administrativa deixou de apresentar documento informativo da atividade especial (PPP, DSS-8030, SB-40 ou laudo técnico), razão pela qual não houve análise administrativa.

No mérito, posiciona-se contra a averbação como especial dos períodos laborados como frentista, ao argumento de que não há presunção legal de periculosidade na atividade, devendo-se provar a exposição a algum agente nocivo. Sustenta ainda que a exposição ao benzeno era intermitente e que deve ser considerado o fornecimento de EPI para a descaracterização da especialidade dos períodos. Pugna pelo julgamento de improcedência da ação.

Ao final, requer modificação quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros e ao pagamento dos honorários advocatícios.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema nº 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado

Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.

Também em relação aos pedidos de revisão que necessitem de análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração foi firmada posição no sentido da imprescindibilidade de prévio requerimento junto à autarquia previdenciária.

Desse modo, ainda que os pedidos de revisão em geral não necessitem de prévia provocação da autarquia previdenciária, já que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, atente-se que, quando se trata de pretensão revisional baseada em documento ausente no processo administrativo referente à matéria de fato que não fora levada ao conhecimento da Administração, faz-se necessário o prévio requerimento para que se configure o interesse de agir.

Passa-se, pois, a análise do interesse de agir em relação aos períodos que foram objeto do pedido de extinção sem resolução do mérito nos autos.

Os períodos de 01/08/1995 a 27/04/1999, de 15/02/2000 a 27/02/2007, de 01/01/2008 a 08/10/2013 e de 02/06/2014 a 07/11/2018 tratam de reconhecimento do desempenho de atividade especial em razão da exposição a periculosidade na profissão de frentista.

Para essa matéria, sabe-se que a posição do INSS administrativamente é notória e reiteradamente contrária à postulação do segurado. Assim o presente caso se enquadra no tópico II da ementa do RE nº 631.240/MG, que em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema nº 350:

(...)

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

Desse modo, os períodos que não foram levados à consideração do INSS como especiais, com entrega da documentação necessária, nos termos do que dispõe o art. 258 e seguintes da Instrução Normativa nº 77/2015 do MPS/INSS, podem ser examinados pelo Poder Judiciário, estando presente o interesse de agir no caso concreto.

Com relação a ausência da documentação para instrução processual, cumpre observar que é dever da autarquia orientar o segurado no sentido de obter a documentação necessária ao correto cômputo dos períodos trabalhados, inclusive em relação ao tempo especial, com a consequente expedição de carta de exigências nos termos do que dispõe o art. 678 da Instrução Normativa nº 77/2015 do MPS/INSS.

Desse modo, deve ser afastada a preliminar de ausência de interesse de agir em relação à pretensão de reconhecimento de atividade especial.

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/12/1988 a 28/06/1989, 01/09/1989 a 12/06/1993, 01/03/1994 a 30/01/1995, 01/08/1995 a 27/04/1999, 15/02/2000 a 27/02/2007, 01/01/2008 a 08/10/2013, 02/06/2014 a 05/11/2018;

- à consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER, em 05/11/2018.

- aos consectários legais e de sucumbência.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado; e

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Ademais, na forma do disposto no art. 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

AGENTE NOCIVO RUÍDO - TEMA 694/STJ

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, consoante pacífica jurisprudência nesta Corte, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruído superior a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003, estabeleceu o referido limite em 85 decibéis (exposição a Níveis de Exposição Normalizados - NEN - média ponderada).

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, na medida em que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo (Tema 694), firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos, com grifo no original, in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

(...)

(REsp Repetitivo 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, maioria, julgado em 14/5/2014, acórdão publicado em 05/12/2014, trânsito em julgado em 04/03/2015)

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de exposição a ruído para fins de reconhecimento do tempo de atividade especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997; superior a 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa nº 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335/SC - submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015 -, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF nº 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013) e também o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.083).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF nº 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

(...)

Assentadas tais premissas, passa-se à análise dos períodos controvertidos.

A CTPS do autor demonstra que ele foi contratado para trabalhar como ajudante geral na empresa Gasol Comércio de Derivados de Petróleo Ltda nos períodos de 09/08/1983 a 31/08/1986 e 01/12/1986 a 28/10/1987 (​evento 1, DOC24​, p. 9-10).

Os PPRA e PCMSO apresentados no evento 29 não contemplam esta atividade. Não foram apresentados PPP que permitam verificar o setor em que estava lotado e a descrição das atividades exercidas nestes períodos. Assim, os intervalos de 09/08/1983 a 31/08/1986 e 01/12/1986 a 28/10/1987 não podem ser averbados como ensejadores de aposentadoria especial.

As carteiras de trabalho ainda comprovam o exercício da função de frentista nos períodos de 01/12/1988 a 28/06/1989, junto à Gasol Comércio de Derivados de Petróleo Ltda, 01/09/1989 a 12/06/1993, 01/03/1994 a 30/01/1995, 01/08/1995 a 27/04/1999, 15/02/2000 a 27/02/2007 e 01/01/2008 a 08/10/2013, no Posto Capela Ltda e a partir de 02/06/2014 na EDG Cunha Conveniência (​evento 1, DOC24​, p. 9-12).

​Os PPP emitidos pelo Posto Capela Ltda (evento 35, PPP3) e EDG Cunha Conveniência (evento 35, PPP2) informam a exposição do autor a benzeno, BTEX e Etanol, além de risco de explosão e incêndio. Os laudos técnicos confirmam a exposição habitual aos agentes mencionados no PPP (evento 33, OUT2, p. 16-18 e evento 33, OUT3, p. 15-17).

Os frentistas são notoriamente expostos a vapores dos combustíveis, derivados de hidrocarbonetos, que estão elencados nos anexos dos Decretos 53.831/64 (item 1.2.11) e 83.080/79 (item 1.2.10). Além disso, é possível o reconhecimento da especialidade em razão da periculosidade existente no ambiente de trabalho haja vista a exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco de acidente (TRF4, APELREEX 5008942-55.2013.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014).

Como o rol do Decreto 2.172/97 não é exaustivo, o entendimento deste magistrado é no sentido de que mesmo após a sua edição, havendo prova do risco, o segurado faz jus à averbação dos períodos de atividade em que esteve exposto à periculosidade, como é o caso do agente eletricidade em alta tensão, do guarda que tem porte de arma de fogo e do trabalhador em local com risco de explosões em razão do armazenamento de inflamáveis.

No mesmo sentido, ainda que acerca de agente diverso, consigno que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05/03/1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto 2.172/97 é meramente exemplificativo.

A respeito do tema, colhem-se da jurisprudência (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGENTES QUÍMICOS. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. FRENTISTA. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis. [...] (TRF4 5038704-77.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator José Antonio Savaris, juntado aos autos em 08/02/2019)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SERVENTE DE PEDREIRO. FRENTISTA. LAVADOR. LUBRIFICADOR. POSTO DE COMBUSTÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. MANUTENÇÃO.
[...]
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 4. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995.
(TRF4, AC 5018375-29.2016.4.04.9999, Turma Regional Suplementar DO PR, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 06/02/2019)

Especial. Periculosidade após Decreto n. 2.172-97. Motorista caminhão-tanque. Produto não inflamável. Não cabimento. 1. É possível o reconhecimento da especialidade do labor pelo agente nocivo periculosidade após a entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97 2. Motorista de caminhão-tanque de produto químico não inflamável. 3. Ausente periculosidade nos termos do art. 193 da CLT e da NR16. (5007434-57.2016.4.04.7206, Segunda Turma Recursal de SC, Relatora Gabriela Pietsch Serafin, julgado em 26/07/2017)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE INERENTE AO ARMAZENAMENTO DE COMBUSTÍVEIS. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como lavador de carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local. 4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, APELREEX 0005088-84.2016.4.04.9999, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 11/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO NÃO REQUERIDO. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FRENTISTA. INSURGÊNCIA QUANTO AOS MEIOS DE PROVA. PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ATIVIDADE PERICULOSA. INEFICÁCIA DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. CRITÉRIOS DE CÁLCULO.
[...]
4. Hipótese em que não restou demonstrada a permanência da exposição a agentes químicos, tendo em vista a diversidade de tarefas exercidas pelos frentistas.
5. É possível o reconhecimento da especialidade de período posterior a 05/03/1997 com fundamento da exposição do segurado à periculosidade, desde que comprovada tal condição mediante laudo técnico ou PPP regularmente confeccionado. No caso em tela, o formulário e laudo técnico indicam que a atividade realizada pelo demandante era considerada periculosa, o que basta para que se reconheça tempo especial com fundamento na periculosidade.
6. Quanto ao uso de equipamentos de proteção, ainda que o contribuinte individual seja responsável por elidir a nocividade de seu labor por meio do uso de EPI, em se tratando de periculosidade, não se tem notícias da existência de algum equipamento que seja totalmente eficaz na prevenção dos riscos que advém de agentes periculosos, razão pela qual não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI nesses casos. Julgamento do IRDR - Tema 15.
(5001951-33.2017.4.04.7102, Primeira Turma Recursal do RS, Relator André DE Souza Fischer, julgado em 09/05/2018)

Ademais, o STJ, ao julgar o tema 1.031, sob a sistemática de recursos repetitivos, decidiu acerca da possibilidade da averbação do tempo de atividade como vigilante, inclusive após a edição do decreto 2.171/97, se houver prova da exposição à atividade nociva que coloque em risco a integridade do segurado. O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, asseverou que apesar de não haver menção à periculosidade e ao uso de arma de fogo nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 – que regulam a previdência social –, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos artigos 201, parágrafo 1º, e 202, inciso II, da Constituição Federal. Esse raciocínio aplica-se, também, ao segurado que trabalha próximo de produtos inflamáveis, sob risco de explosão. Diante desse contexto, perfeitamente possível o enquadramento dos intervalos de 01/12/1988 a 28/06/1989, 01/09/1989 a 12/06/1993, 01/03/1994 a 30/01/1995, 01/08/1995 a 27/04/1999, 15/02/2000 a 27/02/2007, 01/01/2008 a 08/10/2013, 02/06/2014 a 05/11/2018.

(...)

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. Nesse sentido, transcrevo a seguinte ementa (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR A 1991. CONTRIBUIÇÕES. COMPROVAÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE URBANA EM MOMENTO ANTERIOR. EFICÁCIA RETROSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGADO RURAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. SERVENTE DE PEDREIRO. FRENTISTA. PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CPC/1973. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Segundo o art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, somente o tempo de serviço do segurado trabalhador rural prestado anteriormente à data de início de vigência dessa lei será computado independentemente do recolhimento de contribuições. 2. Conforme o art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e a Súmula nº 149 do STJ, o tempo de serviço rural deve ser comprovado mediante início de prova material, corroborado por prova testemunhal. 3. Havendo evidência, na própria CTPS do autor, de que ele tenha exercido trabalho urbano em período anterior ao documento mais antigo acostado aos autos para comprovar a atividade rural, descabe conferir eficácia retrospectiva ao início de prova material da atividade rural. 4. O tempo de serviço laborado como empregado rural deve ser computado para todos os fins mesmo após o advento da Lei nº 8.213/91, independentemente de prova do recolhimento das contribuições, o qual incumbe ao empregador. 5. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 6. A atividade profissional de cobrador de ônibus está expressamente prevista no item 2.4.4 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64, de modo que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade com base no enquadramento por categoria profissional. 7. Até 28/04/1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. 8. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995. 9. Não estando preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição, a parte autora faz jus apenas à averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos judicialmente. 10. Em se tratando de sentença publicada sob a vigência do CPC/1973 e estando configurada a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser compensados, com base no art. 21 do CPC/1973 e na Súmula nº 306 do STJ. 11. O INSS não goza de isenção de custas quando demandado na Justiça Estadual do Paraná. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013867-33.2013.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 07/03/2018, PUBLICAÇÃO EM 08/03/2018)

Outrossim, cabe transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214/78, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, mormente, no seu item 1, alínea m; e item 3, alínea q:

ANEXO 2

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS

São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

São consideradas áreas de risco:

Ademais, o fato de os Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que todo o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

Nesse sentido, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Tema 534), fixou a orientação de que, a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto nº 2.172/97, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que comprovada a exposição do trabalhador a agente perigoso de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Na mesma linha, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema 1.031 (vigilante).

Consolidou-se o entendimento de que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao segurado, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91).

Nessa perspectiva, é possível reconhecer a caracterização da atividade perigosa como especial, mesmo após a publicação do Decreto nº 2.172/97, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.

Ademais, consoante precedentes desta Corte, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, ou mesmo a benzeno, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis.

Nesse sentido, colaciono (sem grifo no original):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QUÍMICOS. UMIDADE. FRENTISTA. ANULAÇÃO EM PARTE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. PERÍCIA. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.). A exposição do segurado ao agente nocivo umidade, proveniente de fontes artificiais, além dos limites de tolerância, é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial, de acordo com o enquadramento legal previsto à época da prestação laboral, ou mediante perícia técnica nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. Se não houve a produção de prova técnica adequada no curso do processo, quando indispensável ao deslinde do feito, impõe-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, com prolação de nova sentença. (TRF4, AC 5005890-28.2020.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/03/2023)

Em relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), tratando-se de exposição à periculosidade, eventual utilização de EPI não afasta o potencial agressivo do agente nocivo (risco de explosão). Ademais, consoante julgamento da 3ª Seção, comprovada a exposição à periculosidade, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, na medida em que não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

Quanto à exposição a benzeno, agente nocivo reconhecidamente cancerígeno em humanos (art. 68 do Decreto nº 3.048/99; art. 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS; e Portaria Interministerial nº 09 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), de 07/10/2014), a TNU, na forma do julgamento do Tema 170 - julgado em 17/08/2018, acórdão publicado em 23/08/2018 -, fixou tese de que os agentes cancerígenos arrolados na LINACH 1 (Grupo 1) pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n.º 09/2014 tornam a atividade especial nos ambientes de trabalho em que estão presentes, sendo a análise da exposição qualitativa, não existindo EPI eficiente nesses casos, bem como que essa alteração se aplica a qualquer período de trabalho, ainda que anterior à publicação da portaria.

Ademais, na forma do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC.

Portanto, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade no período.

Rejeito o apelo do INSS.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, mantida a sentença - com o reconhecimento da especialidade do(s) período(s) controvertido(s) -, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER, em 05/11/2018.

Mantém-se essa situação.

DATA DO INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS - TEMA 1.124/STJ (Diferimento da análise da matéria jurídica para a execução do julgado)

A matéria jurídica relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros do benefício foi submetida pelo Superior Tribunal de Justiça ao regime dos recursos repetitivos (Tema 1.124), estando pendente de julgamento a seguinte questão:

“Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”

Os termos de afetação do Tema 1.024 do Superior Tribunal de Justiça se referem indistintamente a revisões efetuadas judicialmente, sem excluir aquelas que decorrem de reclamatória trabalhista. Dadas estas condições, este Colegiado vem reconhecendo o enquadramento também dos processos que tratam desta modalidade revisional. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124/STJ. DIFERIMENTO PARA FASE DE EXECUÇÃO. 1. Ainda que encerrada a reclamatória trabalhista por acordo homologado, não havendo controvérsia quanto ao vínculo laboral, mas somente em relação à correção dos salários-de-contribuição, bem como havendo contemporaneidade da ação trabalhista com o encerramento do vínculo, sendo discriminado no acordo o valor devido ao INSS e tendo a decisão homologatória determinado a comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária, não havendo outros documentos em razão da ação trabalhista ter sido eliminada, entendo possível a revisão do benefício. 2. No tema admitido sob o número 1124, com determinação de sobrestamento, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a seguinte questão ao rito de julgamento dos recursos repetitivos: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." 3. Considerando que se trata de matéria tipicamente de cumprimento de sentença, mostra-se adequado o diferimento da definição sobre o ponto para esta fase processual, para que venha a ser adotada a tese a ser definida pelo STJ. (TRF4, AC 5002567-37.2019.4.04.7005, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/06/2022)

Na decisão de afetação do referido tema, houve a determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes em segunda instância, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional.

Não obstante, a questão se apresenta como matéria secundária dentro da lide, pois não interfere diretamente no reconhecimento do direito postulado na ação pela parte autora. A repercussão, evidentemente, se dará no cálculo dos atrasados, matéria típica da fase de cumprimento de sentença.

Portanto, atento aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo, entendo adequado o diferimento da solução da respectiva matéria jurídica para a fase de cumprimento de sentença, devendo o juízo a quo apreciar a questão nessa oportunidade - após o julgamento do referido tema - momento em que as partes poderão, eventualmente, rediscuti-la, inclusive, em sede de agravo de instrumento.

Diante desse contexto, considero razoável diferir a análise da matéria jurídica relativa ao Tema 1.124/STJ para a fase de cumprimento de sentença, no momento da elaboração dos cálculos, após o julgamento do Colendo STJ, razão pela qual voto no sentido de prover parcialmente o recurso de apelação do INSS no ponto.

Acolho parcialmente o apelo da Autarquia Previdenciária no ponto.

TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida, com a determinação de diferimento da fixação dos efeitos financeiros do benefício para a fase de cumprimento de sentença, devendo-se observar o que vier a ser definido no 1.024/STJ.

Determinada a implantação do benefício.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento a apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004390306v4 e do código CRC 2c7dc9d6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 18/4/2024, às 12:8:30

Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:01:15.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001104-46.2022.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO LUIZ ANTERO DE SOUZA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. PERICULOSIDADE: TEMAS 534 E 1.031/STJ. APOSENTADORIA especial ou por tempo de contribuição. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124/STJ: DIFERIMENTO.

1. A ausência de especialidade por exposição a periculosidade na profissão de frentista é entendimento notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado, de modo que não prevalece a exigência de prévio requerimento administrativo para configuração do interesse de agir, conforme decidido no RE 631.240/MG (Tema 350 do STF).

2. A jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

3. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995.

4. O fato de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

5. Consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (Temas 534 e 1.031) de que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao segurado, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91).

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

7. Diferida a análise da matéria relativa à data de início dos efeitos financeiros ao juízo a quo - na fase de cumprimento da sentença, no momento da elaboração dos cálculos -, após a decisão definitiva da questão jurídica relativa ao Tema 1.124/STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento a apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 16 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004390307v4 e do código CRC 9cb24d6d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 18/4/2024, às 12:8:30

Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:01:15.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/04/2024 A 16/04/2024

Apelação Cível Nº 5001104-46.2022.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOAO LUIZ ANTERO DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ARNALDO DA COSTA (OAB PR089606)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:01:15.