Apelação Cível Nº 5011178-19.2023.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Por inicial de MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, ajuizado(a) em 04/05/2023, ASSOCIACAO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS pretende a concessão da segurança para:
"3.1. Reconhecer e declarar o direito das empresas associadas à Impetrante de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã), de acordo com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 576.967/PR (Tema 72);
3.2. Assegurar o direito das empresas associadas à Impetrante de compensar ou restituir os valores indevidamente pagos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, bem como dos valores recolhidos no curso do processo, com parcelas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa SELIC a partir de cada recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162 do STJ;"
A União - Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito.
A autoridade impetrada prestou informações no . Em preliminar, sustenta a não comprovação de empresas associadas à impetrante; a exigência de comprovação da associação ao tempo da impetração; a ausência de autorização prévia e expressa dos associados; o alcance subjetivo da demanda limitado à atuação territorial da autoridade impetrada; a necessidade de opção dos filiados, em 30 dias, pela suspensão de eventual ação individual. No mérito teceu considerações quanto ao salário-maternidade, à licença-paternidade e ao Programa Empresa Cidadã (Lei 11.770, de 09/09/2008). Sustentou que benefícios fiscais dependem de lei específica e interpretação literal. Pugnou pela denegação da segurança.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar acerca do mérito.
Ao final (evento 23, SENT1), foi denegada a segurança por entender o magistrado que (a) Não há como enquadrar os valores pagos durante a prorrogação trazida pelo Programa Empresa Cidadã como benefício previdenciário, isso porque sequer é a Previdência Social responsável pelo seu pagamento; (b) A responsabilidade é exclusiva da própria empresa, a qual, estando enquadrada na sistemática do Lucro Real, poderá promover a dedução dos valores pagos de seu IRPJ, benefício fiscal concedido pela referida lei instituidora do programa; (c) Assim, a remuneração paga à empregada nada mais é do que uma licença remunerada, rendimento do trabalho sujeito à incidência das contribuições sociais pertinentes por conta da ausência de previsão legal específica para isenção.
Em suas razões recursais (evento 35, APELAÇÃO1), a impetrante alega, em síntese, que (a) Conforme voto do Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, relator do Tema 72, o mero pagamento das verbas ao funcionário pela empresa não implica no reconhecimento delas como salário; (b) o período adicional, assim como o salário maternidade e o auxílio-doença, não surge como uma contraprestação do serviço prestado, não podendo então ser objeto das verbas previdenciárias; (c) a não habitualidade da extensão do período pelo Programa Empresa Cidadão é inegável já que sua fruição depende da existência da própria licença maternidade, que já foi considerada como não habitual pelo próprio STF; (d) O próprio legislador fez questão de frisar a ausência de distinção entre o período normal da licença-maternidade e o período de prorrogação, eis que expressamente mencionou, no art. 3º, I, da Lei 11.770/08, que durante os 60 dias adicionais a empregada terá direito à remuneração integral, “nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social”; (d) Não se podendo também ignorar que a Lei 11.770/08, em seu art. 1º fala em “prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal”; (e) A inaplicabilidade da não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao salário-maternidade pagos na prorrogação da licença fere a isonomia, tanto entre as próprias gestantes/adotantes quanto entre as demais mulheres no mercado de trabalho. Pede o provimento da apelação para:
4.1. Reformar a decisão de primeiro grau, a fim de conceder a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade e ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sobre o período adicional de salário maternidade concedido em face do programa “Empresa Cidadã” (Lei 11.770/08), pelas razões expostas na fundamentação;
4.2. Assegurar o direito de todas as empresas associadas à repetição do indébito a à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, com tributos de qualquer espécie, corrigidos mensalmente pela Taxa SELIC, observado o prazo prescricional quinquenal;
4.3. Condenar a União ao reembolso das custas processuais em favor da Apelante, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito do mandamus.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213, de 1991, o salário-maternidade é devido durante 120 dias. O que fez a Lei nº 11.770, de 2008, ao criar o Programa Empresa Cidadã, não foi prorrogar o período de pagamento do salário-maternidade, mas apenas a duração da licença-maternidade. Confira-se a redação do art. 1º, inciso I, da Lei n° 11.770, de 2008:
Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:
I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
Daí se segue que no período de prorrogação da licença-maternidade não há propriamente recebimento de salário-maternidade pela segurada, mas pagamento de remuneração integral à empregada, conforme prescreve o art. 3º, I, da Lei n° 11.770, de 2008, in verbis:
Art. 3o Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade:
I - a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS);
Portanto, o caso dos autos não equivale à questão tratada pelo STF no Tema 72 da repercussão geral. Em outras palavras, no caso dos autos a impetrante não discute a incidência de contribuição previdenciária sobre benefício previdenciário, e sim a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga à empregada.
Acresce que a adesão ao Programa Empresa Cidadã é facultativa, e a contrapartida tributária é estabelecida no art. 5º da referida Lei n° 11.770, de 2008, confira-se:
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Não por outra razão, a jurisprudência deste Tribunal entende que incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de prorrogação facultativa da licença-maternidade, do que são exemplos os seguintes julgados assim sintetizados:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE E DA LICENÇA-PATERNIDADE. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. ART. 5º DA LEI 11.770/08. DEDUÇÃO NAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal da legislação tributária que dispõe a respeito da outorga de isenção fiscal, na forma do art. 111, inciso II, do CTN, impede a aplicação do benefício de renúncia fiscal previsto no art. 5º da Lei 11.770/08 relativamente às contribuições previdenciárias (cota patronal), pois a benesse foi criada para possibilitar a dedução da remuneração paga nos dias de prorrogação das licenças maternidade e paternidade do IRPJ do empregador. (TRF4 5058777-55.2021.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 25/08/2023)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR, RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. A remuneração integral devida aos empregados que se beneficiam da prorrogação da licença-maternidade ou da licença-paternidade de que trata a Lei 11.770/2008 é base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, da contribuição de prevenção do risco ambiental do trabalho (RAT) e das contribuições a terceiros. Interpretação histórica e literal do artigo 5º e do vetado artigo 6º da Lei 11.770/2008. (TRF4, AC 5022868-91.2022.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 28/06/2023)
Impõe-se, assim, a manutenção da sentença que denegou a segurança.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5011178-19.2023.4.04.7205/SC
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APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAIS DE ALÍQUOTA DESTINADOS AO SAT/RAT E TERCEIROS. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. VALORES DEVIDOS POR CONTA DA PRORROGAÇÃO FACULTATIVA DA LICENÇA-MATERNIDADE POR 60 DIAS. natureza diversa do salário-maternidade. INAPLICABILIDADE DO TEMA N° 72 DO STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004241991v3 e do código CRC 2c92f881.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 09/04/2024
Apelação Cível Nº 5011178-19.2023.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LORENZO FACHINI PERING por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LORENZO FACHINI PERING (OAB SC062011)
ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 09/04/2024, na sequência 21, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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