Apelação Cível Nº 5011355-71.2023.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5011355-71.2023.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: DENISE DE AZEVEDO DA SILVA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): BRIGIDA MARIA SILVA CESCA (OAB SC056207)
ADVOGADO(A): CRISTIANE DE AZEVEDO DA SILVA (OAB SC055213)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - ITAJAÍ (IMPETRADO)
RELATÓRIO
A sentença assim relatou o feito:
1. Relatório
Denise de Azevedo da Silva impetrou mandado de segurança por meio do qual objetiva provimento jurisdicional que determine, inclusive liminarmente, ao Gerente - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Itajaí proceda a imediata suspensão dos descontos dos valores recebidos de boa-fé pela Impetrante, quando do recebimento do auxílio por incapacidade temporária (NB: 642.619.846-7); bem como realize o agendamento da perícia médica na Impetrante, para analisar se da data da cessação do benefício (16/04/2023), até a data da efetiva concessão da aposentadoria em 06/06/2023, a Requerente possuía direito a prorrogação do benefício por incapacidade".
Requereu gratuidade da justiça.
Anexou procuração e documentos (E1).
O pedido liminar foi indeferido, restando concedida a gratuidade judiciária ().
O INSS pediu ingresso no feito ().
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da pretensão ().
A autoridade impetrada prestou informações ().
Registrado, o processo veio concluso para julgamento.
A segurança pleiteada foi denegada, sob o fundamento de ausência da liquidez e certeza do direito alegado na petição inicial.
A impetrante apelou.
Aduz que tinha direito adquirido ao benefício por incapacidade, logo, não estaria vedado o recebimento conjunto deste com a aposentadoria por tempo de contribuição deferida posteriormente, nos termos do artigo 124 da Lei 8.213/91.
Em suas razões, defende que agiu de boa-fé ao postular o auxílio por incapacidade temporária quando ainda não lhe havia sido deferia a aposentadoria. Invoca o tema 979 do Superior Tribunal de Justiça para defender a impossibilidade de desconto dos valores recebidos acumuladamente.
Requer a reforma da sentença para a concessão da segurança pleiteada.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
A sentença assim analisou a quaestio:
(...)
No caso concreto, as informações trazidas aos autos pela autoridade impetrada confirmam o narrado na petição inicial no sentido de que o NB 57/2078721322, possui DER/DIB/DIP em 07/02/2023 e sua concessão – DDB foi em 06/06/2023. A parte impetrante necessitou requerer benefício por incapacidade B31/ 6426198467 onde a DER foi em 23/02/2023, a DIP/DIB foi em 16/02/2023, a concessão – DDB foi em 16/03/2023 e a cessação – DCB foi em 16/04/2023.
Nesse sentido, cumpre ressaltar o disposto no artigo 124 da Lei 8.213/1991:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
No mesmo sentido é a previsão constante na Instrução Normativa 128/2022:
Art. 639. Exceto na hipótese de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios do RGPS, inclusive quando decorrentes de acidente do trabalho:
I - aposentadoria com auxílio por incapacidade temporária;
Ante o exposto, dada a inacumulabilidade dos benefícios recebidos pela parte autora, não há que se falar em ilegalidade do ato de desconto levado a efeito por parte do INSS.
Não vejo como tachar de indevido o procedimento da autoridade impetrada, pois não é uma questão de recebimento de valores de boa-fé ou de pagamento indevido. A parte autora não agiu de má-fé, tampouco a Autarquia Previdenciária errou ao cobrar da parte autora o valor relativo ao auxílio por incapacidade temporária anteriormente recebido.
Por fim, cumpre destacar que o recebimento de parcelas com caráter alimentar não significa, necessariamente, que eventuais valores indevidos não devam ser devolvidos aos cofres da Previdência Social, devolução que está prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
(...)
§ 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Renumerado pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003).
(...).
Neste caso, o melhor entendimento é o de que o recebimento de benefício quando na espera da concessão de outro gera a necessidade de devolução dos valores, ante a impossibilidade de manter os dois benefícios de forma concomitante.
No mais, em relação ao pedido para realização de perícia não há direito líquido e certo à realização do ato visto que houve a devida fundamentação por parte da autarquia e, mais, o motivo de indeferimento do pedido de prorrogação não se relaciona à (in)capacidade da parte autora, mas sim à existência de outro benefício inacumulável. Além disso, a realização de perícia médica, é providência incompatível com o rito célere do mandado de segurança, cuja impetração pressupõe a existência de direito líquido e certo, como já mencionado.
Reforçando esse entendimento, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 é sólida no sentido de que, "por direito líquido e certo, compreende-se o que é comprovado de plano (prova pré-constituída), apto a ser exercido pelo titular sem necessidade de instrução probatória. Se a sua existência for duvidosa ou a sua extensão ainda não estiver perfeitamente delineada, dependendo o seu exercício de situações e fatos indeterminados ou que reclamam maior dilação probatória, é inadequada a via mandamental, embora ao direito possa ser defendido por outros meios judiciais" (TRF4, AC 5018192-59.2015.4.04.7100, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03/12/2015).
Por óbvio, poderá a impetrante, se entender pertinente, ajuizar ação própria objetivando o restabelecimento do benefício por meio das vias adequadas.
Posta a questão nesses termos, ausente a liquidez e certeza do direito alegado na petição inicial, impõe-se a denegação da segurança, sendo desnecessária a apreciação dos demais argumentos trazidos pelas partes, pois "o julgador não é obrigado a examinar todas as questões arguidas pelas partes e a responder questionário, bastando que exponha as razões de seu convencimento, decidindo a matéria controversa sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional" (TRF4 5003048-54.2015.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 26/02/2019).
As conclusões da sentença devem ser mantidas, inexistindo modificação no estado das coisas ou fato novo a conduzirem para entendimento diverso.
Com efeito, quando a impetrante apresentou o requerimento do benefício por incapacidade temporária (B31/6426198467, DER 23/02/2023, DIP/DIB 16/02/2023, DCB 16/04/2023.), já estava em andamento o processo administrativo relativo ao seu pedido de aposentadoria por tempo de contribuição de professor (NB 57/2078721322, DER 07/02/2023, DDB 06/06/2023).
Assim, constata-se que a impetrante:
a) recebeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária de 16/02/2023 a 16/04/2023;
b) teve deferido, em 06/06/2023, e recebeu os valores do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de professor, com atrasados desde a DER 07/02/2023.
Logo, de 16/02/2023 a 16/04/2023 ela recebeu ambos os benefícios.
Pois bem.
A Lei 8.213/91 assim dispõe:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
A impetrante aduz que tinha direito adquirido ao benefício por incapacidade quando o postulou, o que legitimaria o recebimento deste com a aposentadoria. Todavia, o direito adquirido, no caso, não tem o alcance pretendido pela impetrante.
Trata-se, em verdade, da verificação sobre a possibilidade (ou não) de acumulação de acordo com as regras vigentes à época de sua ocorrência.
No presente caso, como visto, a regra vigente quando do deferimento do benefício por incapacidade e de aposentadoria veda a acumulação.
Assim, não há falar em direito adquirido.
No que tange à alegação de que se aplica ao caso o Tema 979 do STJ, teço as considerações que se seguem.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em 23/04/2021, o REsp 1381734, cujo trânsito em julgado se deu em 17/06/2021, estabeleceu a seguinte tese:
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
Diante do referido precedente, tem-se as seguintes diretrizes em relação à devolução de valores para o INSS:
a) o pagamento decorrente de interpretação errônea da lei não é suscetível de repetição;
b) o pagamento decorrente de erro material ou operacional é suscetível de repetição, salvo comprovada boa-fé objetiva do segurado (sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido);
c) a exigência de comprovação da boa-fé revela-se cabível para os processos distribuídos a partir de 23 de abril de 2021 (data da publicação do acordão);
d) a repetição, quando admitida, permite o desconto do percentual de até 30% do valor do benefício do segurado.
Ocorre que o presente caso não se amolda ao referido Tema 979, porquanto não se trata de interpretação errônea da lei, tampouco de erro material ou operacional da Autarquia.
Assim, mantém-se a sentença que denegou a segurança postulada.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004194482v18 e do código CRC 43b2c72a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011355-71.2023.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5011355-71.2023.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: DENISE DE AZEVEDO DA SILVA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): BRIGIDA MARIA SILVA CESCA (OAB SC056207)
ADVOGADO(A): CRISTIANE DE AZEVEDO DA SILVA (OAB SC055213)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - ITAJAÍ (IMPETRADO)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. descontos relativos ao recebimento de benefícios inacumuláveis. possibilidade. direito adquirido. inexistência. tema 979. não aplicação.
1. A regra vigente quando do deferimento à impetrante dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por tempo de contribuição veda o recebimento conjunto de tais benefícios, de modo que não há ofensa ao direito adquirido.
2. O caso não se amolda ao Tema 979 do STJ, porquanto não se trata de interpretação errônea da lei, tampouco de erro material ou operacional da Autarquia.
3. Sentença de improcedência mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004194483v4 e do código CRC c6cccf2e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A 12/12/2023
Apelação Cível Nº 5011355-71.2023.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: DENISE DE AZEVEDO DA SILVA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): BRIGIDA MARIA SILVA CESCA (OAB SC056207)
ADVOGADO(A): CRISTIANE DE AZEVEDO DA SILVA (OAB SC055213)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/12/2023, às 00:00, a 12/12/2023, às 16:00, na sequência 1603, disponibilizada no DE de 23/11/2023.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:38.