EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. TRF4. 5005084-93.2020.4.04.7000

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005084-93.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: CARLOS LUIZ DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CLAUDIO LUIZ DA SILVA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A parte autora ajuizou ação contra o INSS, pleiteando a condenação do INSS a pagar-lhe as prestações do benefício de pensão por morte que titulariza desde a data do óbito da instituidora até a DER. Sucessivamente, requer que o pagamento seja feito desde a data do óbito de seu genitor, que percebia a pensão, até a DER.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 01/07/2022, por meio da qual o Juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos (ev. evento 53, SENT1):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o INSS a pagar à parte autora (via judicial, mediante RPV ou precatório) as prestações do benefício de pensão por morte NB 185.928.800-3 devidas entre 24/03/2012 e 06/02/2018, que deverão ser atualizadas e acrescidas de juros, estes a contar da citação, nos termos da fundamentação.

Benefícios da gratuidade da justiça deferidos ao evento 09.

Dada a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a publicação desta sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, devendo cada parte arcar com 50% deste ônus.

Condeno ainda a parte autora ao pagamento da mesma fração de 50% das custas processuais, devidamente atualizadas.

Sendo a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil.

Sem custas ao INSS, em face da isenção legal prevista pelo artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, observado o disposto no artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ambas as partes apelaram.

Em suas razões recursais a parte autora requer a reforma da sentença quanto à distribuição da sucumbência, sustentando, em síntese, "acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial." (evento 60, APELAÇÃO1)

O INSS requer a reforma da sentença para reconhecer a incidência da prescrição na forma do artigo 103, parágrafo único da Lei 8.231/91 e com fundamento no Decreto nº. 20.910/32, aduzindo que não há prova da incapacidade absoluta do autor ( evento 61, APELAÇÃO1)

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo provimento do apelo do autor e pelo improvimento do apelo do INSS (evento 4, PARECER_MPF1).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Pensão por Morte

A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social, preceitua em seu art. 74 ser devida pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, não sendo exigido o cumprimento de carência (art. 26, I).

Assim, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, rege-se o benefício pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para comprovar a dependência econômica. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado. 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS).

Dependência do filho maior inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave

O reconhecimento da condição de dependente de filho inválido em relação a seus genitores exige a comprovação da dependência econômica à época do óbito do instituidor da pensão, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91, não é absoluta, admitindo prova em sentido contrário.

Assim, a comprovação de dependência do filho inválido tem presunção relativa, admitindo prova em contrário.

Nesse sentido, é a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PENSÃO POR MORTE DEIXADA POR SUA GENITORA. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA SUPRIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DA SEGURADA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O § 4o. do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior de idade inválido, e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. 2. As instâncias de origem, com base no exame do acervo probatório dos autos, concluíram que não há comprovação de dependência econômica da autora em relação à sua genitora, consignando, inclusive, que a autora recebe proventos de aposentadoria que superam o benefício que faria jus a sua mãe. 3. Não comprovados os requisitos para a concessão do benefício, não merece reparos o acórdão recorrido. 4. Agravo Regimental da Segurada a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 614.421/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T. 26.06.2018)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA DA SÚMULA 283/STF. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA. REVISÃO DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. (...) IV - Em outro aspecto, não se desconhece que, no caso do filho inválido, a dependência econômica é presumida. Entretanto, a jurisprudência desta e. Corte é no sentido de que tal dependência é relativa, podendo ser desconstituída à evidência de outras provas colhidas nos autos. Nesse sentido, AgRg nos EDcl no AREsp 396.299/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014, AgRg no REsp 1369296/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013 e AgRg no REsp 1474478/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 10/12/2015).(...) (AgInt no REsp 1646658/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., 19.04.2018)

A questão também, já foi apreciada neste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS. CONSECTÁRIOS. (...) 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil, bem com a dependência econômica em relação aos genitores falecidos. 4. Não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. (...). (TRF4 5000344-16.2017.4.04.7027, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 05.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHO MAIOR E INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INVALIDEZ PARA O TRABALHO ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PERÍCIA MÉDICA NA VIA ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 3. A dependência econômica no caso do filho maior inválido é presumida, por força da lei. É despiciendo que a condição tenha se implementado após sua maioridade civil, o 21 anos de idade, sendo essencial apenas que ocorra antes do momento em que o direito passa a ser devido, ou seja, quando do óbito do instituidor. (...) (TRF4 5006437-40.2012.4.04.7004, Turma Regional Suplementar de PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 28.03.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. TERMO INICIAL. (...) 2. No caso de filho inválido, irrelevante que a invalidez seja posterior à maioridade, desde que preexistente ao óbito do instituidor. 3. A dependência econômica (art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91) é de presunção relativa e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. Precedentes desta Corte e do STJ. (...) (TRF4, AC 0011785-92.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Des. Federal Osni Cardoso Filho, D.E. 27.07.2018)

Caso Concreto

Apelação do INSS

Prescrição Quinquenal

Na hipótese, a controvérsia meritória, objeto do apelo do INSS, se restringe à prescrição quinquenal.

A sentença, da lavra da MM. Juíza Federal, Dra. Pepita Durski Tramontini, examinou e decidiu com precisão todos esse pontos da lide. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

Pugna a parte autora pela concessão do benefício de pensão por morte desde 20/06/2006, sustentando a autarquia a ocorrência de prescrição quinquenal.

Contudo, verifica-se que a parte autora é absolutamente incapaz, conforme perícia médica administrativa (evento 19, DOC3 p. 29/31).

Com efeito, enquanto absolutamente incapaz, não sendo apta a praticar atos da vida civil, a parte autora não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal, sendo afastada a prescrição, nos termos do art. 198, I, do Código Civil.

Nesse sentido, o entendimento do TRF da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. MARCO INICIAL. ALTERAÇÃO. PRESCRIÇÃO CONTRA ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição quinquenal. Tal entendimento decorre das previsões legais contidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. A circunstância de o interditado ser representado por curador não autoriza concluir que, a partir da interdição, passaria a fluir o prazo de prescrição. A incapacidade subsiste mesmo com a representação do interditado pelo curador, razão por que, enquanto presente este fato - a incapacidade, não há fluência do prazo de prescrição. (TRF4, AC 5005540-78.2018.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)

Assim, afasta-se a prescrição na hipótese.

No mesmo sentido, merece destaque o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Flávio Augusto DE Andrade Strapason, que transcrevo e adiciono às razões de decidir (evento 4, PARECER_MPF1):

Conforme perícia realizada pela própria autarquia previdenciária quando do requerimento administrativo, o autor deve ser considerado incapaz – evento 1, PROCADM14, p. 16.

Dada a incapacidade, foi nomeado curador especial para atuação na demanda (evento 44, DESPADEC1).

Logo, tem-se que o autor é incapaz para os atos da vida civil.

Em se tratando do início do benefício, defende-se que a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois aquele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91.

A jurisprudência dessa Corte Regional e do STJ orienta-se justamente no sentido de que não corre a prescrição contra incapazes, resultando na conclusão de que são devidas as parcelas a partir da data do falecimento do instituidor da pensão, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo ou de quando ocorreu a citação judicial válida.

Habilitação tardia e reversão

A formalização tardia da inscrição de dependente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Nesse caso, excepciona-se a hipótese em que já houver dependente anteriormente habilitado recebendo a pensão, situação em que os efeitos surtirão a contar da habilitação tardia, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS PREVIAMENTE HABILITADOS. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de o recorrido, menor de idade, receber as diferenças da pensão por morte, compreendidas entre a data do óbito e a data da implantação administrativa, considerando que requereu o benefício após o prazo de trinta dias previsto no artigo 74, I, da Lei 8.213/1991 e que havia prévia habilitação de outro dependente. 2. Com efeito, o STJ orienta-se que, como regra geral, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. 3. Contudo, o STJ excepciona esse entendimento, de forma que o dependente incapaz não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor se outros dependentes já recebiam o benefício. Evita-se, assim, que a Autarquia previdenciária seja condenada duplamente a pagar o valor da pensão. Precedentes: AgInt no REsp 1.590.218/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.6.2016, e AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; REsp 1.371.006/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17.2.2017; REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 5.8.2013; e REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.10.2016. 4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/1991, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente. 5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação, na forma estipulada pelo acórdão recorrido, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, devendo ser preservado o orçamento da Seguridade Social para garantir o cumprimento das coberturas previdenciárias legais a toda a base de segurados do sistema. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1655424/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª T., j. 21.11.2017)

Destaca-se que, em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a tese no sentido que havendo dependentes previamente habilitados - pertencentes ou não ao mesmo grupo familiar - , o pagamento do benefício ao dependente que se habilita tardiamente, seja capaz ou incapaz, surtirá efeito somente a partir da data do respectivo requerimento, e não à data do óbito do instituidor. Considerou o Superior Tribunal de Justiça que, assim, dá-se cumprimento ao art. 76 da Lei n. 8.213/1991, preservando a Previdência Social do indevido pagamento em duplicidade:

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. FILHO MENOR DE 16 ANOS. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. OUTROS BENEFICIÁRIOS. EFEITOS FINANCEIROS. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por dependente de segurado falecido que requer o pagamento de cota de pensão por morte não percebida desde o óbito do instituidor (genitor da autora da ação) em virtude de ter-se habilitado tardiamente para o recebimento da prestação previdenciária. Alega que na data do óbito (10.11.1998) ainda não contava com 16 (dezesseis) anos, razão pela qual teria direito subjetivo ao recebimento das prestações mensais relacionadas ao período de 10.11.1998 a 14.6.2012, quando passou a receber cota de pensão por morte e procedeu ao requerimento administrativo perante o INSS, benefício de pensão por morte dividido com outros três dependentes do falecido. Os demais pensionistas foram citados e fizeram parte da relação processual. 2. O ínclito Min. Og Fernandes apresentou voto-vogal, divergindo do Min. Herman Benjamin, para negar provimento ao Recurso Especial do INSS. Sendo mister destacar: "Entretanto, outra é a situação em que os dependentes compõem núcleos familiares distintos, caso dos autos, contexto em que não haveria compartilhamento do benefício. Nessa hipótese, vota o e. Relator pela não retroação do benefício à data de óbito do instituidor da pensão, mas, apenas, à data do requerimento administrativo, sob o fundamento de que, assim, estar-se-ia dando cumprimento ao art. 76 da Lei n. 8.213/1991 e preservando a autarquia previdenciária do indevido pagamento em dobro. (...) O fato de o INSS ter concedido o benefício de pensão a outro dependente, de forma integral, a meu ver, não afasta o direito do incapaz à sua cota parte, pois não se pode imputar a ele a concessão indevida de sua cota a outro dependente". 3. O catedrático Ministro Mauro Campbell Marques, em seu primoroso voto-vista, deu parcial provimento ao Recurso Especial do INSS, a fim de reconhecer o direito à cota-parte da pensão a partir do requerimento administrativo. Acompanhou, assim, o Ministro Relator. Transcrevem-se trechos do retromencionado voto: "Ainda que a autora possa em tese ter se prejudicado com a inércia de sua representante legal, por outro lado, não é razoável imputar à Autarquia previdenciária o pagamento em duplicidade. Menos razoável, ainda, no meu modo de sentir, é imputar o pagamento ao outros cotistas da pensão, pois legitimados ao benefício, requereram na data legal e de boa-fé. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulada administrativamente no prazo de 30 dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado, como no caso. Penso deva ser vedado o pagamento em duplicidade, mesmo que a habilitação tardia seja de um menor absolutamente incapaz, considerando a existência de outro(s) prévio(s) dependente(s) habilitado(s). Entendo como melhor caminho para o caso, o proposto pelo Ministro Relator, reconhecendo o direito à pensão por morte, apenas a partir do requerimento administrativo. (...) Ante o exposto, conheço do recurso especial do INSS e lhe dou parcial provimento, a fim de reconhecer o direito à cota-parte da pensão a partir do requerimento administrativo e julgar o pedido inicial improcedente, invertendo o ônus da sucumbência. Acompanho nesses termos o Ministro Relator, pedindo respeitosa vênia ao Ministro Og Fernandes". TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE 4. A Lei 8.213/1991 dispõe que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, desde a data do óbito, se tiver havido habilitação perante o INSS até noventa dias, prazo esse que era de trinta dias até a edição da Lei 13.183/2015; ou a partir da data do requerimento administrativo, quando não exercido o direito no referido prazo (art. 74). 5. É que, consoante afirmado pelo art. 76 da Lei 8.213/1991, "A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação". 6. Ocorre que a própria "lei de benefícios" do RGPS afasta a prescrição quinquenal do art. 103 para os casos em que o pensionista for menor, incapaz ou ausente (art. 79). Assim, haveria que se empreender interpretação sistemática da legislação previdenciária, de modo a assegurar o direito subjetivo dos segurados descritos no art. 79, mas também evitar que a Previdência Social seja obrigada a pagar em duplicidade valores que compõem a dimensão econômica de um único benefício previdenciário de pensão por morte. PENSÃO POR MORTE JÁ PAGA A OUTROS DEPENDENTES 7. Não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício, ainda que não postulado administrativamente no prazo fixado pela legislação.Vejamos: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/9/2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/3/2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/3/2014. 8. Contudo, a questão ora controvertida está relacionada à habilitação tardia de dependente incapaz para receber pensão por morte que já estava sendo paga regularmente a outros dependentes. AVANÇO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ 9. O STJ iniciou realinhamento de sua jurisprudência na direção de que o dependente incapaz que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício. Evita-se, assim, que a Autarquia previdenciária seja condenada duplamente a pagar o valor da pensão. 10. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/1991, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento administrativo, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente. 11. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma estipulada pelo acórdão recorrido, acarreta, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/1991, prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplicadamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.655.424/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; REsp 1.655.067/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1.590.218/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/6/2016; AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/10/2016. CONCLUSÃO 12. Permissa venia ao paráclito Ministro Og Fernandes, para não acatar seu Voto-vogal. Nesse sentido, ratifica-se o entendimento original do relator, corroborado pelo pensamento do emérito Ministro Mauro Campbell Marques. 13. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para considerar como devidos os valores pretéritos do benefício a partir do requerimento administrativo. (REsp 1664036/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 06/11/2019)

Na hipótese de habilitação/requerimento concomitante de beneficiários capazes e incapazes, a quota-parte do incapaz é devida a contar da data do óbito, conforme o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUERIMENTO APÓS 30 DIAS DO ÓBITO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes. (TRF4, EINF 2006.71.00.017623-6, 3ª S. Rel. Juiz Federal Loraci Flores de Lima, D.E. 19.02.2010)

Quando se tratar de pensão anteriormente recebida por outro dependente, e é hipótese de reversão para novo dependente, esta só surtirá efeito a partir do momento em que cessou a percepção do benefício pelo outro dependente, sem efeito retroativo:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.COMPANHEIRA DO DE CUJUS. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ÀS FILHAS MENORES. REVERSÃO EM FAVOR DA COMPANHEIRA A PARTIR DA MAIORIDADE DA ÚLTIMA BENEFICIÁRIA. RETROAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Caso em que a parte autora requereu a pensão em 20/01/1988, ocasião em que lhe foi indeferido o benefício pela falta de prova da união estável, mas concedido, integralmente, às três filhas menores do casal, tendo o benefício encerrado em 02/10/2000, em razão da maioridade da última beneficiária, não se tratando, portanto, de habilitação tardia. 3. A solução da controvérsia requer um exame cum granu salis, tendo em vista o interesse público, evitando-se o pagamento em duplicidade, uma vez que a Lei de Benefícios determina o rateio da pensão em parcelas iguais (art. 77, caput). 4. A pretensão da autarquia merece acolhimento a fim de que seja reconhecido o direito ao pagamento da pensão por morte à companheira do de cujus somente a contar do dia seguinte à data de cessação da pensão pelo alcance da maioridade da última filha. 5. Recurso especial provido. (REsp 1371006/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª T., DJe 17/02/2017)

Destarte, correta a sentença ao fixar como termo inicial do pagamento da pensão ao autor incapaz o dia seguinte ao óbito do dependente que anteriormente recebia a pensão, sem pagamento em duplicidade, e afastando a prescrição em razão da incapacidade do autor.

Assim, o apelo do INSS não procede.

Apelação da Parte Autora

Honorários Advocatícios

O artibo 326 do Código de Processo Civil estabelece que é lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

No caso em tela, a parte autora obteve êxito ao ser acolhido o pedido subsidiário.

Assim, ainda que não tenha sido acolhido o pedido principal, não há falar em sucumbência recíproca.

Com efeito, acolhido um dos pedidos formulados pela autora em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial.

Nesse sentido:

AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 STF. CUMULAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 5. No caso de cumulação subsidiária de pedidos, conforme dispõe o art. 326 do Código de Processo Civil, não há sucumbência recíproca. (...) (TRF4, AC 0014648-84.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 20/03/2018)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. A parte autora obteve êxito ao ser acolhido o pedido principal, qual seja, a concessão de benefício por incapacidade temporária, no período delimitado na petição inicial, entre a cessação do auxílio-doença por acidente do trabalho e a data do requerimento do auxílio-doença previdenciário. 2. Ainda que não tenha sido acolhido o pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por invalidez, não há falar em sucumbência recíproca. Acolhido um dos pedidos formulados pela autora em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total. (...) (TRF4, AC 5021953-58.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, 01/06/2022)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO E/OU REABILITAÇÃO. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. (...) 5. Concedido o pedido subsidiário do requerente, não há que se falar em sucumbência recíproca do autor. (...) (TRF4, AC 5013505-96.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 25/11/2020)

Assim, merece reforma a sentença, para condenar o INSS ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, mantidos em 10% (dez por cento) do valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a publicação da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt. nos EREsp. 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Outrossim, no caso em tela, não cabe majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada na origem, pois ela não subsiste, visto que está sendo substituída pelos honorários advocatícios fixados neste julgamento, em que se modificou a distribuição da sucumbência, atribuindo seus ônus exclusivamente ao INSS em razão do provimento do apelo da pare autora. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. 1. Incabível a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, pois invertidos os ônus sucumbenciais, os quais passaram a ser integralmente suportados pelo INSS, que teve o seu recurso julgado prejudicado ante o provimento do apelo do autor. Sanada a omissão sem, contudo, alterar o julgado. (TRF4, AC 5017221-14.2019.4.04.7107, 5ª Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, 13/04/2021)

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação do INSS improvida;

- apelação da parte autora provida;

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003806521v5 e do código CRC dfca398c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005084-93.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: CARLOS LUIZ DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CLAUDIO LUIZ DA SILVA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. pensão por morte. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. prescrição. sucumbência.

O marco inicial do pagamento da pensão ao dependente tardiamente habilitado deve ser o dia posterior à data da cessação do benefício ao primeiro dependente, mediante a reversão, sem efeito retroativo e pagamento em duplicidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.

Contra o dependente incapaz não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I, do Código Civil.

Acolhido um dos pedidos formulados pela parte autora em cumulação eventual, o decaimento na lide é da parte adversa, não sendo caso de sucumbência recíproca.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 18 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003806522v3 e do código CRC 58abb8e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 20/4/2023, às 18:34:30

Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2023 08:01:24.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023

Apelação Cível Nº 5005084-93.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: CARLOS LUIZ DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO(A): JOÃO ALVES DIAS FILHO (OAB PR035389)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: CLAUDIO LUIZ DA SILVA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

HELENA D'ALMEIDA SANTOS SLAPNIG

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2023 08:01:24.