Apelação Cível Nº 5009171-98.2016.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: GILSON ALEXANDRE FERREIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
O INSS embargou e, em suma, aduziu que a admissão da atividade especial por exposição a eletricidade não é possível em face do trabalho exercido a partir de 6-3-1997, pois “o Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, validando o anexo III do Decreto nº 53.831/64, acabou por permitir o reconhecimento da atividade especial por exposição à eletricidade até 5 de março de 1997 - véspera da vigência do Decreto nº 2.172/97”.
Como consequência, é vedado (antes ou depois da promulgação da Emenda n. 103/2019) admitir-se o direito do segurado, visto que o caput do artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que a “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo”.
O Poder outorgado ao Presidente da República decorre do inciso IV do artigo 84 da Constituição.
Então, é “ilegal e inconstitucional o reconhecimento da especialidade, após 05/03/1997, com fundamento na periculosidade, sendo que eventual decisão que a reconhecer acabará por violar expressamente os art. 84, IV e 194, III, da CF/88; o art. 58 da Lei nº 8.213/91; o anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99” (grifo).
Além disso:
Tal questão é de suma importância para a política pública de Previdência Social no país, sendo que a decisão que reconhece a especialidade por periculosidade acaba por declarar inconstitucional essa política pública, violando as seguintes normas constitucionais:
Divisão de poderes (art. 2º e 5º, caput da CF), porque é competência do Poder Legislativo a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão (inclusive de sua fonte de custeio), cuja regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, CF), que o faz através dos respectivos decretos, sendo que a CF/88 autoriza a Administração a selecionar as prestações que serão oferecidas aos segurados (art. 194, III, CF);
Exigência de fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro (artigos 195, §5º e 201, caput e §1º, CF), posto que a Previdência não exige a contribuição adicional para o custeio da atividade especial dos empregadores, que expõem os trabalhadores à eletricidade.
De qualquer forma, o embargante pediu que o processo fosse suspenso em face da incidência do Tema 1.209 (STF): "Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019".
É o relatório.
VOTO
A Turma aplicou o Tema 534 (STJ): "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
Ou seja, interpretou-se a norma regulamentadora, o Tribunal declarou que ela é exemplificativa e disso decorreu o direito do segurado. O INSS a considera exaustiva. Como consequência, não havia necessidade de interpretar-se qualquer dispositivo da Constituição ou de Lei Federal.
De qualquer forma, a própria Autarquia implicitamente admite a validade constitucional dessa interpretação (grifo):
Neste contexto, mesmo para a corrente doutrinária que defende que a Constituição Federal permitia o reconhecimento da atividade especial em razão da periculosidade, fundamentando-se, para tanto, na expressão "integridade física" contida na antiga redação do artigo 201, o novo texto constitucional reforça a necessidade de efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde, para que seja permitida a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para a aposentação.
O período de trabalho em causa se encerrou em 8-9-2015 e a Emenda n. 103 é de 2019.
Não há controvérsia sobre o sentido, alcance, validade ou vigência dos demais dispositivos constitucionais ou legais citados nos embargos. Na verdade, o INSS está inventando questões federais para tentar justificar o conhecimento de um futuro Recurso Extraordinário ou Especial.
Ele aduziu, por exemplo, que haveria ofensa direta aos artigos 2º e 5º da Constituição, pois é "competência do Poder Legislativo a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão (inclusive de sua fonte de custeio), cuja regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, CF), que o faz através dos respectivos decretos, sendo que a CF/88 autoriza a Administração a selecionar as prestações que serão oferecidas aos segurados (art. 194, III, CF)".
O Tribunal, todavia, não criou Lei, não editou um novo Decreto e também não declarou que o Congresso Nacional e o Presidente da República não têm competência, respectivamente, para fazer passar novas Leis ou editar Decretos para regulamentá-las.
A questão é que o Poder Judiciário é também o Juiz da sua própria competência. A Turma, exercendo a sua função constitucional privativa, interpretou o Anexo do Decreto e decidiu que ele contém uma norma meramente exemplificativa.
Se essa decisão, sob a ótica da Autarquia, está errada, ela pode recorrer. Mas o Tribunal não tem obrigação de se manifestar sobre interpretação do artigo 2º da Constituição, pois não há lide a esse respeito.
Mas como a Autarquia tem consciência de que um litígio acerca da interpretação de um Decreto talvez não lhe garanta o acesso ao Superior Tribunal de Justiça e com certeza não lhe garante o conhecimento de um Recurso Extraordinário, ela procurou criar uma controvérsia que não existe acerca da interpretação daquele dispositivo.
Para que qualquer leigo possa entender: ela quer assistir a um jogo no camarote do Maracanã, mas só dispõe de ingresso para cadeira superior nível 5.
O Tema 1.209 (STF) obviamente não tem aplicação, pois ele não diz respeito às atividades com exposição à eletricidade: "Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019".
Por fim, parece que a Autarquia não se apercebeu que o direito do segurado se mantém, no mesmo período, também pela exposição a inflamáveis e não há controvérsia a esse respeito. Então, obviamente a sua pretensão de recorrer ao Supremo Tribunal ou ao Superior Tribunal de Justiça é impossível em face da Súmula n. 282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (grifo).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004353230v21 e do código CRC 994567d3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009171-98.2016.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: GILSON ALEXANDRE FERREIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. Pretensão de "prequestionamento" de dispositivos legais e constitucionais cuja validade, sentido, alcance ou vigência não é controvertida. A Turma simplesmente decidiu uma questão relativa à interpretação de um Decreto de uma forma com a qual o INSS não concorda.
2. O Tema 1.209 (STF) obviamente não tem aplicação, pois ele não diz respeito às atividades com exposição à eletricidade: "Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019".
3. De qualquer forma, parece que a Autarquia não se apercebeu que o direito do segurado se mantém, no mesmo período, também pela exposição a inflamáveis e não há controvérsia a esse respeito. Então, obviamente a sua pretensão de recorrer ao Supremo Tribunal ou ao Superior Tribunal de Justiça é impossível em face da Súmula n. 282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (grifo).
4. Embargos de declaração parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5009171-98.2016.4.04.7108/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: GILSON ALEXANDRE FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 6, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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