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Apelação Cível Nº 5053622-08.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: PAULO JANISZEWSKI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pretende, 'em suma, a concessão da aposentadoria por tempo especial, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento e a averbação dos períodos de 18/09/1987 a 30/06/1989 e 29/04/1995 a 25/01/2018 como tempo especial, devidamente convertido em tempo comum por meio da aplicação do fator 1.4, no caso de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição; e com o pagamento das parcelas vencidas desde a data de entrada do requerimento administrativo em DER de 25/01/2018 (). Destaca-se que o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição foi requerido em sede administrativa na DER de 25/01/2018, gerando o NB 188.262.059-0, mas foi indeferido pelo INSS por falta de tempo de contribuição, constando apenas 33 anos, 04 meses e 28 dias de tempo contributivo ().'
Sentenciando em 20/07/2022, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:
(...)
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação, com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
a) reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 18/09/1987 a 30/06/1989, 06/03/1997 a 28/02/2001 e 01/08/2002 a 12/08/2014, devendo ser convertido em tempo comum pelo fator 1.4 (art. 70 do Decreto nº 3.048/99);
b) condenar o INSS a averbar os períodos reconhecidos como tempo especial devidamente convertido em tempo comum, exceto para fins de carência;
c) condenar o INSS a conceder a aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 188.262.059-0), pagando-lhe as diferenças devidas retroativamente desde a DER 25/01/2018, sendo a Data de Início do Pagamento (DIP) a data do trânsito em julgado da presente sentença;
d) condenar o INSS a pagar as prestações vencidas desde a data de início do benefício (DIB) até a Data de Início do Pagamento (DIP), com a incidência de juros e correção monetária.
| Dados para cumprimento: | ( )implantação ( x )concessão ( )revisão |
| NB | 188.262.059-0 |
| Espécie | aposentadoria integral por tempo de contribuição |
| DIB | 25/01/2018 |
| DIP | Data do trânsito em julgado desta sentença |
| DCB | - |
| RMI | a apurar |
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, condeno a parte autora ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 70%.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios, como fundamentado no item 2.5 da sentença.
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações em face da parte autora por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, CPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos.
(...)
O INSS apresenta recurso de apelação postulando a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 06/03/1997 a 28/02/2001 e de 01/08/2002 a 12/08/2014, por ausência de exposição do segurado a agentes nocivos reconhecidos pela legislação previdenciária.
A parte autora igualmente apresentou recurso de apelação, postulando o reconhecimento dos períodos 29/04/1995 a 05/03/1997, 01/03/2001 a 31/07/2002 e de 13/08/2014 a 25/01/2018 como atividade especial, assim concedendo Aposentadoria Especial, subsidiariamente, a majoração do coeficiente do cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Caso não se entenda pela reforma imediata da sentença, requer a conversão do feito em diligência para a realização de prova pericial para a comprovação das reais condições de trabalho do autor, especialmente quanto à Penosidade e Vibração.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
A controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos intervalos de 06/03/1997 a 28/02/2001 e de 01/08/2002 a 12/08/2014 (recurso do INSS) e de 29/04/1995 a 05/03/1997, 01/03/2001 a 31/07/2002 e de 13/08/2014 a 25/01/2018 (recurso da parte autora), laborados, como cobrador, manobrista e motorista de ônibus.
- à consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER, em 25/01/2018.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado; e
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Ademais, na forma do disposto no art. 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).
FATOR DE CONVERSÃO - TEMA 422/STJ
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data de concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (Tema 422, REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
AGENTE NOCIVO RUÍDO - TEMA 694/STJ
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, consoante pacífica jurisprudência nesta Corte, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruído superior a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003, estabeleceu o referido limite em 85 decibéis (exposição a Níveis de Exposição Normalizados - NEN - média ponderada).
Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, na medida em que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo (Tema 694), firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos, com grifo no original, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
(...)
Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de exposição a ruído para fins de reconhecimento do tempo de atividade especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997; superior a 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
AGENTES QUÍMICOS
Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa nº 45/2010.
A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335/SC - submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015 -, fixou duas teses:
1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e
2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF nº 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013) e também o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.083).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF nº 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Para tanto, trago fração do comando sentencial, que assim disciplinou a controvérsia, in verbis:
(...)
Feitas estas considerações, passo a verificar o enquadramento das atividades nos critérios exigidos para a averbação como especial, dos seguintes períodos:
- 18/09/1987 a 30/06/1989 laborado na Fábrica de Chocolate Salware Ltda., no cargo de Auxiliar de Produção, conforme anotações em carteira de trabalho (, fl. 4).
O autor comprovou que a empresa encerrou suas atividades (, fl. 13), no que foi determinada a realização de audiência para colheita da prova testemunhal para fins de comprovação das atividades do autor no período e na referida empresa (), eis o teor dos depoimentos em resumo:
Depoimento pessoal do autor: Disse que entrou na fábrica de chocolate em 1986 e trabalhava numa forma de chocolate; disse que entrava às 7 h da manhã, saía para almoço, e encerra as atividades às 17 h da tarde; disse que usava luvas; disse que o local chegava a ter 40º graus; disse que o ambiente era quente; disse que não teve problemas de saúde; disse que tinha intervalo para almoço; disse que o maior problema era o calor; disse que trabalhavam em quatro pessoas, num espaço grande; disse que retirava as bolachas do forno e as colocava para ventilar; disse que a esteira não parava, ficava em constante movimentação; disse que o forno ficava funcionando por todo o período de trabalho.
Testemunha JURACI XAVIER: Disse que conhece o autor do trabalho; disse que trabalhou com o autor na fábrica de chocolates Salware; disse que a fábrica fazia chocolates e biscoitos; disse que entrou na empresa antes do autor; disse que trabalhava no forno; disse que pegava a bolacha do forno e tirava para secar; disse que trabalhava das 7 h às 17 h, com uma hora de almoço; disse que trabalhou por sete anos na empresa; disse que era muito calor; disse que usavam luvas e avental; disse que o espaço onde ficavam tinha um forno de 15 m de cumprimento; disse que tinha um exaustor, pois era muito quente; disse que tirava a bolacha do forno, e colocava para resfriar; disse que o vento era suficiente para esfriar somente a bolacha, e não o ambiente de trabalho; disse que a temperatura era de 40 º graus, medida por um termômetro; disse que tinham apenas o intervalo de almoço.
Testemunha MOACIR DUARTE: Disse que trabalhou com o autor no ano de 1980 na empresa Salware; disse que trabalhava na parte da limpeza; disse que o autor trabalhava no forno; disse que limpava a área em torno do forno; disse que o espaço era quente e o barracão tinha 70 m; disse que o barracão tinha uma janela de ventilação; disse que o resfriamento da forma ficava no mesmo local.
Assim, em apertada síntese, observa-se da prova testemunhal que autor laborava em fábrica de chocolate, estando sujeito sobretudo a calor elevado no ambiente de trabalho, causado pelo forno utilizado na produção de chocolates e biscoitos.
As testemunhas laboraram com autor na mesma empresa Salware.
O Decreto nº 53.831/64 previa como nocivo o calor proveniente de operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, como nos trabalhos de tratamento térmico ou em ambientes excessivamente quentes. Forneiros, Foguistas, Fundidores, Forjadores, Calandristas, Operadores de cabines cinematográficas e outros, com jornada normal em locais com temperatura acima de 28º (item 1.1.1).
O Decreto nº 83.080/79 também previa a incidência do agente nocivo calor na indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II), na fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II), com alimentação de caldeiras a vapor a carvão ou a lenha (item 1.1.1).
A parte autora apresenta, como prova emprestada, laudo pericial extraído dos autos nº 2006.71.12.005381-6 (), manifestando-se INSS no .
A comprovação da especialidade de determinada atividade segue diferentes critérios normativos, sempre regida pela lei vigente ao tempo em que a atividade foi exercida. Dessa forma, o princípio tempus regit actum é de grande importância para o tema, desde que não seja aplicado de maneira absoluta.
Como já consolidado, mas sempre importante lembrar, até 28/04/1995 a comprovação do exercício de atividade especial pode ocorrer somente pelo enquadramento por categoria profissional, considerando a relação disposta no Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/1979, até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou os anteriores. As profissões elencadas nas legislações citadas possuem presunção de especialidade, sendo que apenas para os agentes ruído e calor se faz necessária a complementação com aferição técnica. Assim, para as atividades desempenhadas até 28/04/1995, este período será reconhecido pela presunção profissional, independentemente dos laudos pertinentes, pouco importando a data do requerimento administrativo (DER).
No entanto, existem situações muito comuns que tornam a comprovação da especialidade um desafio. Por exemplo, na hipótese de a empresa empregadora não mais existir, como é o caso dos autos.
Nessas ocasiões, pode se utilizar de outras formas para comprovar a especialidade da atividade exercida como a utilização das provas emprestadas.
A título de prova emprestada, podem ser utilizados laudos periciais judiciais, prestigiando-se, assim, o princípio da economia processual.
O Código de Processo Civil de 2015 traz em seu artigo nº 372 essa possibilidade:
“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”
Cumpre salientar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que sempre que possível a prova emprestada deve ser utilizada:
Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. (STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17/06/2014).
Além disso, essa é a posição majoritária do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. PERÍCIA INDIRETA. PERICULOSIDADE. FRENTISTA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. […] 4. Admite-se a prova emprestada, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. 5. Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. […] (TRF4, AC 5005941-28.2014.4.04.7105, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 16/05/2019)
Este tipo de prova pode ser imprescindível, por exemplo, nos casos em que foi realizada perícia técnica judicial em empresa que se encontra atualmente extinta, sendo perfeitamente possível a utilização do laudo judicial em processo distinto, cujo autor tenha desempenhado a mesma atividade ou similar.
Portanto, diante da impossibilidade de obter as informações necessárias para a comprovação da especialidade, é legítima a produção de prova indireta por meio de laudos similares. Isso se dá em razão de a Previdência ter caráter social e finalidade de amparar seus segurados, de modo que estes não podem ser prejudicados pela impossibilidade da produção de prova.
Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. FRIO. HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A exposição a ruído, frio e agentes químicos hidrocarbonetos excessivos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. Não havendo mais a previsão da umidade como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da súmula 198 do TFR. 3. Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011), o mesmo valendo para a prova emprestada e laudos similares. […] (TRF4, AC 5010807-36.2015.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 18/06/2018)
Ademais, a TRU da 4ª Região firmou também entendimento de que “é possível a utilização de laudo técnico elaborado por empresa similar para comprovar a especialidade exercida em empresa extinta, quando houver informações mínimas para se constatar a necessária relação de semelhança entre as atividades desenvolvidas e as condições gerais de trabalho” (5002515-49.2012.404.7114, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Flávia da Silva Xavier, D.E. 29/05/2013).
Dessa forma, o fato de os laudos terem sido confeccionados em período diferente do postulado em juízo, não impede o reconhecimento da especialidade da atividade exercida. Isso pois, supõe-se que em tempo anterior, a situação dos trabalhadores era pior, ou igual, à constatada em laudo extemporâneo.
Nesse sentido, se encontra a Súmula 68 da TNU:
“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”
Assim, não existe óbice à utilização de laudo similar para o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, desde que o laudo se refira à empresa do mesmo ramo e que as atividades profissionais descritas sejam as mesmas ou similares às desempenhadas pelo segurado.
No caso dos autos, a prova testemunhal revela que o autor laborava na indústria de alimentos, na produção de chocolates e biscoitos, laborando ao lado dos fornos, em que tornava o ambiente de trabalho com temperatura elevada, acima de 28º C, conforme relato dos depoentes.
Além disso, o laudo (), o qual acolho como prova emprestada, se refere ao ambiente de trabalho em panificadora, nas atividades de panificação, junto a fornos à lenha destinados a cozedura de pães e outros, ou seja, ambiente de trabalho similar a do autor na fábrica de chocolate, no que foi constatado calor excessivo acima de 28º C, causado pela temperatura advinda dos fornos, tornando as atividades insalubres. Não houve menção a outros agentes nocivos no laudo.
Com efeito, reconheço a especialidade no período de 18/09/1987 a 30/06/1989 em razão do calor, acima do LT da época, considerando conjunto probatório, sobretudo laudo de empresa similar, como prova emprestada, corroborado pela prova testemunhal, que atestou a similaridade das atividades do autor.
- 29/04/1995 a 25/01/2018 laborado na Viação Piraquara Ltda., com admissão no cargo de Cobrador, a partir de 01/03/2001 como Manobrista e a partir de 01/08/2002 como Motorista, conforme anotações em carteira de trabalho (, fl. 5).
Foi juntado aos autos PPP emitido em 31/07/2017, devidamente preenchido, e com a indicação dos responsáveis pelos registros ambientais (, fls. 14-17).
O PPP indica que o autor ocupou o cargo de cobrador até 01/08/2002 na cobrança de passagens dos usuários no transporte coletivo, e depois como motorista na condução de veículo ônibus, no que constou fator de risco - ruído - sem menção ao nível sonoro e contato com vírus e bactérias (agentes biológicos).
Não houve menção do trabalho como manobrista no PPP.
Os documentos juntados no evento 14 (OUT2 a OUT18) não são conclusivos quanto à especialidade do trabalho do autor no período, já que se trata de Programa de Controle Médico da Saúde Ocupacional - PCMSO, não se referindo a LTCAT ou PPRA.
Contudo, foi juntado PPRA () nas funções de motorista de ônibus e cobrador, constando ruído de 79 dB no setor de tráfego.
Os PPRA's de e apontaram para ruído médio de 77 dB no cargo de motorista de ônibus.
A empresa se manifestou nos autos, anexando documentos no evento 25, no que se destaca PPP de 2021 () e a declaração contendo as linhas de trabalho e os veículos utilizados pelo autor como motorista (), indicando utilização de veículos das marcas Mercedes Benz, Volvo e Volkswagen.
O PPP de 2021 contém os mesmos dados do PPP anterior de 2017.
Os PPRA's de e não são conclusivos quanto aos agentes nocivos.
O PPRA de apontou para ruído de 78,7 dB e trabalho salubre no setor de tráfego.
O PPRA de apresentou variação sonora entre 72 e 88 dB, sendo o maior ruído somente no arranque, e no trânsito com níveis até 85 dB, no cargo de motorista de ônibus do transporte coletivo.
O PPRA de apontou para ruído de 79,6 dB no cargo de motorista e cobrador no transporte coletivo.
O PPRA de indicou ruído de 84,1 dB no cargo de motorista de ônibus de diversos modelos em vias públicas.
O PPRA de apontou para ruído de 79,63 dB no cargo de motorista e cobrador no transporte coletivo.
Os PPRA's de ; e apontaram para ruído médio de 75 dB no cargo de motorista no transporte coletivo.
Os PPRA's de ; e apontaram para ruído médio de 79 dB no cargo de motorista/cobrador no transporte coletivo.
Os PPRA's de e apontaram para ruído médio de 77 dB no cargo de motorista no transporte coletivo.
O PPRA de apontou para ruído de 68 dB no cargo de motorista no transporte coletivo.
O PPRA de apontou para ruído de 70 dB no cargo de motorista no transporte coletivo.
Assim, verifica-se que o ruído estava em regra dento do limite tolerável das respectivas épocas para os cargos de motorista e cobrador de ônibus.
Não foram elencados outros agentes nocivos nos PPRA's.
Os demais documentos juntados no evento 25 não são conclusivos quanto à especialidade do trabalho do autor no período, já que também se trata de Programa de Controle Médico da Saúde Ocupacional - PCMSO.
A parte autora requereu a utilização dos laudos juntados no evento 26 como prova emprestada para fins de atestar a especialidade no período ().
Com efeito, juntou laudo de empresa similar (), no que se refere às atividades no transporte coletivo como cobrador de ônibus em ônibus, sendo apontado ruído de 80,8 dB, mas não considerada atividade insalubre pelo laudo. Por outro lado, foi constatada sujeição à vibração acima do limite de tolerância - LT para jornada de 8 horas de trabalho na mesma função.
Também juntou outro laudo de empresa similar () nas funções de motoristas e cobradores de ônibus (Mercedes Benz), sendo igualmente constatada avaliações de vibração acima do limite de tolerância estabelecido pela ISO 2631, de modo habitual e permanente.
Por fim, foi juntado laudo de empresa similar () nas funções de motoristas e cobradores de ônibus (Mercedes Benz, constando ruído variável de 82 - 88,5; 88 - 86,8; 85,7 - 83,6 e 79,9 - 80 decibéis, ensejando tempo especial a depender da linha de ônibus, segundo laudo. Além disso, houve constatação de atividade insalubre devido à avaliação quantitativa da vibração de corpo inteiro, estando acima do limite de tolerância estabelecido pela norma ISO 2631/1997, revisada em 2010.
Quanto ao ruído, entendo que pode variar de um local de trabalho para outros, conforme ficou evidenciado no próprio laudo da empresa similar (OUT6) em que houve níveis sonoros dentro e fora do limite tolerável, a depender da linha de ônibus. Ademais, os próprios PPRA's da empresa Viação Piraquara apontaram para ruído, na maior parte, dentro do limite de tolerância.
Já no que se refere à vibração, os laudos de empresas similares apontaram para sujeição acima do limite tolerado, sendo que os documentos da empresa Viação Piraquara sequer apontaram para exposição a tal agente, o que é pouco crível a sua não ocorrência, posto que é inerente ao desempenho das funções de motorista e cobrador no transporte coletivo em vias públicas com ônibus.
Em contrapartida, o INSS também juntou laudos de empresas similares no evento 29.
O laudo de se refere à função de motorista de ônibus (Mercedes Benz), no que apontou para sujeição a ruído de 75,8 dB e a calor de 23,3º IBUTG, estando no limite de tolerância. Não houve exposição a outros agentes nocivos, sobretudo vibração.
O laudo de apontou para ruído de 76,3 dB e ausência aos demais agentes nocivos no cargo de motorista e cobrador em empresa similar.
O laudo de da Viação Garcia (empresa similar) apontou para ruído entre 68 e 84 dB para ônibus Volvo; e entre 75 e 80 dB para o ônibus Scania. Não houve caracterização de insalubridade e de periculosidade no cargo de motorista de ônibus.
No laudo de foi encontrado ruído de 75,1 dB (NEN) não sendo configurada especial a atividade pelo agente sonoro. Quanto ao agente vibração, a partir dos resultados das medições, conclui-se que o nível de exposição normalizado para 8 horas de trabalho diárias, A(8), foi de 1,05 m/s², estando superior ao nível de alerta, porém inferior ao limite de tolerância (1,15m/s²), o que não configura atividade insalubre pela vibração, segundo laudo. Contudo, o nível Global de Corpo Inteiro a vibração foi de 1,32 m/s².
No laudo de foi apurado ruído de 79,7 dB para atividade de cobrador no transporte coletivo.
Por fim, no , o ruído médio ficou em 78,4 dB, no cargo de cobrador, e que na avaliação do agente físico vibração, no documento Laudo de Avaliação Quantitativa de Vibração, emitido em 2017, os resultados das medidas relatam que os valores encontrados estão abaixo dos Limites de Tolerância. Contudo, não foi juntado o documento emitido em 2017 para atestar os níveis de vibração.
Assim, de acordo com laudos de empresas similares apresentados pelo INSS, não havia sujeição sonora e de vibração acima do limite tolerável, não sendo encontrados demais agentes nocivos.
A empresa - Viação Piraquara - juntou parecer técnico emitido por profissional habilitado (), informando que a função de motorista era de conduzir veículos ônibus, acionar mecanismos de direção, seguir rota e itinerário, dentro das normas vigentes da legislação de trânsito, fazer paradas em pontos para embarque e desembarque de passageiros, conduzir o veículo até as dependências da empresa no final do seu expediente seguindo normas de segurança e qualidade. O colaborador trabalha na posição sentada, com movimentação de membros inferiores e superiores.
Segundo parecer, na função de motorista, não foi encontrado nenhum risco de periculosidade; o ruído estava dentro do LT entre 2004 e 2021; não sendo constatado calor acima do LT; não havia contato com agentes químicos; quanto à vibração, o banco do motorista e a suspensão do ônibus neutralizam por completo a vibração, gerada pelo motor e pelas vias que os motoristas trafegam, protegendo os trabalhadores de quaisquer riscos à saúde decorrente da vibração.
Na função de manobrista, segundo parecer, a atividade era de dirigir e zelar pelos veículos na garagem, sendo que o colaborador trabalhava na posição sentada, com movimentação de membros inferiores e superiores. O ruído estava dentro do LT entre 1999 e 2001, no que também ausentes os demais agentes nocivos (calor, químicos e vibração).
Na função de cobrador, esclarece o parecer que as atividades são de cobrar a passagem dos usuários (passageiros) que usam o sistema de transporte coletivo, anotar em planilhas específicas o número de passagens, fazer o fechamento do caixa no final do expediente e encaminhar ao setor de arrecadação da empresa para fazer o acerto do caixa. O colaborador trabalha na posição sentada, com movimentação de membros superiores. O ruído estava dentro do LT em 1994, no que também ausentes os demais agentes nocivos (calor, químicos e vibração).
De forma conclusiva, em análise às atividades acima mencionadas, segundo levantamento e análise dos documentos PPRA's, pode-se afirmar que não há qualquer contato ou exposição a agentes nocivos à sua saúde do trabalhador, não sendo operações insalubres, consoante parecer técnico da empresa.
As medições de calor encontram-se no , constando que estavam dentro LT, segundo avaliações ambientais de conforto térmico.
Contudo, não constou a medição da intensidade da vibração para fins de atestar se estava acima do LT, conforme informou o parecer.
Assim, considerando o conjunto probatório, é de se supor que o ruído estava dentro do LT, assim como ausentes demais agentes nocivos como químicos e biológicos.
Por outro lado, há registro de que havia sujeição à vibração (acima do LT) no cargo de motorista e cobrador em empresa de transporte coletivo, ainda que com base em laudos de empresas similares.
A exposição do trabalhador à vibração é reconhecida como nociva à saúde desde o Decreto nº 53.831/64, cujo item 1.1.5 reportava-se a "trepidações e vibrações industriais", exemplificando-as com as atividades desempenhadas por operadores de perfuratrizes e de marteletes pneumáticos. Tais atividades eram reconhecidas como insalubres. Já as atividades relacionadas ao transporte rodoviário eram qualificadas como penosas. A diferença na qualificação permite concluir que, à luz do Decreto nº 53.831/64, o enquadramento das atividades do item 2.4.4 (transporte rodoviário) não tomava em consideração a exposição a trepidações e vibrações; estas, a seu turno, somente permitiam o enquadramento quando "industriais". O Decreto nº 83.080/79 manteve inalterada essa disciplina. Nesse sentido, decidiu o Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. EXPOSIÇÃO A "VIBRAÇÃO". DECRETOS ATINENTES A ATIVIDADES VINCULADAS À UTILIZAÇÃO DE MARTELETES PNEUMÁTICOS E PERFURATRIZES. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. UTILIZAÇÃO PARA OUTRAS ATIVIDADES. IMPOSSIBILIDADE. INCIDENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na vigência dos Decretos 83.080/79 (item 1.1.4 do Anexo I), Decreto nº 2.172, de 1997 (item 2.02 Anexo IV), Decreto nº 3.048, de 1999 (item 2.0.2 Anexo IV), apenas as atividades vinculadas à utilização de perfuratrizes e marteletes penumáticos são passíveis de enquadramento como especial, relativamente ao agente vibração/trepidação, na análise qualitativa. 2. Impossibilidade de utilização do enquadramento feito por esses Decretos para contemplar outras atividades além daquelas expressamente neles previstas. 3. Fixada a tese de que "Apenas as atividades vinculadas à utilização de perfuratrizes e marteletes penumáticos são passíveis de enquadramento como especial, relativamente ao agente vibração/trepidação, na análise qualitativa, no período de vigência dos seguintes Decretos: Decreto 83.080/79 (item 1.1.4 do Anexo I), Decreto nº 2.172, de 1997 (item 2.02 Anexo IV), Decreto nº 3.048, de 1999 (item 2.0.2 Anexo IV)". 4. Incidente conhecido e desprovido. ( 5013337-98.2019.4.04.7002, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, juntado aos autos em 22/03/2021)
A primeira normatização expedida pelo Ministério do Trabalho se deu pela Portaria SSMT nº 12, de 06/06/1983 que dispôs:
1. As atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas ou de corpo inteiro, serão caracterizadas como insalubres, através de perícia realizada no local de trabalho.
2. A perícia, visando à comprovação ou não da exposição, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normatização - ISO em suas normas ISO 2631 e ISO/ DIS 5349 ou suas substitutas.
2.1 Constarão obrigatoriamente do laudo da perícia:
a) o critério adotado;
b) o instrumental utilizado;
c) a metodologia de avaliação;
d) a descrição das condições de trabalho e o tempo de exposição às vibrações;
e) o resultado da avaliação quantitativa;
f) as medidas para eliminação e/ou neutralização da insalubridade, quando houver.
3. A insalubridade, quando constatada, será de grau médio.
As normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 não estabeleciam, originalmente, limites de tolerância, o que não obstava o reconhecimento da especialidade por enquadramento, ainda que restritas às vibrações ditas industriais, isto é, relacionadas ao uso de equipamentos pneumáticos.
Como é cediço, com a publicação da Lei nº 9.032, em 29/04/1995, não mais era possível o enquadramento por atividade, tornando-se indispensável a comprovação de exposição a agentes nocivos.
Em 2012, a FUNDACENTRO editou a Norma de Higiene Ocupacional nº 09 (NHO-09) na qual se lê:
5 Critério de avaliação da exposição ocupacional à vibração
Para os fins desta norma, são utilizados os valores de referência descritos a seguir.
O nível de ação para a exposição ocupacional diária à vibração de corpo inteiro adotado nesta norma corresponde a um valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 0,5m/s2 e ao valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 9,1m/s1,75.
O limite de exposição ocupacional diária à vibração de corpo inteiro, adotado nesta norma corresponde a um valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2 e ao valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21 m/s1,75.
A seu turno, o Ministério do Trabalho atualizou o anexo VIII da NR-15, editando a Portaria nº 1.297, de 13/08/2014, dispondo:
2. Caracterização e classificação da insalubridade
2.1 Caracteriza-se a condição insalubre caso seja superado o limite de exposição ocupacional diária a VMB correspondente a um valor de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 5 m/s2.
2.2 Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI: a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2; b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.
A IN 77/2015 resumiu a evolução do tema:
Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quando:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e
III - a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas.
Os códigos a que se reporta o inciso I do art. 283 da IN 77/2015 dizem respeito às "trepidações e vibrações industriais" que, nos termos da jurisprudência pacificada pela TRU da 4ª Região, não se estendia às atividades de transporte. Assim, para estas não era possível o enquadramento por presunção da exposição à vibração.
Note-se que a IN 77/2015 refutou a incidência da Portaria SSMT nº 12, de 06/06/1983, do Ministério do Trabalho, padronizando o tratamento da exposição à vibração no período antecedente à edição do Decreto nº 2.172/97 - a avaliação é qualitativa, mas restrita às atividades que utilizam máquinas pneumáticas ou perfuratrizes.
Para o período iniciado em 06/03/1997, a IN 77/2015 reconheceu os critérios das normas ISO 2631 e ISO/DIS 5439, cuja edição de 1997 fixou o Valor de 0,86 m/s2 como Limite de Tolerância para uma jornada de 8 horas diária - sem distinção entre vibração de corpo inteiro (VCI) ou vibração de mãos e braços (VMB).
O inciso III do art. 283 da IN 77/2015 suscita uma questão relativa ao limite de tolerância. Isto por facultar ao empregador a aplicação dos limites da NHO-09 desde sua edição, isto é, 10/09/2012. Tais limites são os mesmos adotados pelo anexo VIII da NR-15 na redação vigente a partir de 13/08/2014. A questão é saber qual das datas deve servir de referência para a avaliação quantitativa para fins previdenciários - se a data de edição da NHO-09 ou da reedição do anexo VIII da NR-15.
Como visto anteriormente, a IN 77/2015 havia afastado a incidência da Portaria SSMT nº 12, de 06/06/1983, do Ministério do Trabalho, ao tratar do período anterior ao Decreto nº 2.172/97. Tal circunstância não é, contudo, suficiente para se definir a questão posta pelo inciso III do art. 283 da IN 77/2015, uma vez que tal questão deriva justamente da menção expressa às duas normas infralegais - a NHO-09 e a NR-15.
De outro norte, ao admitir a possibilidade de o empregador adotar os critérios em duas datas distintas, a IN 77/2015 pareceu atribuir a ele - empregador - a definição do limite de tolerância. Note-se que a adoção dos critérios a partir já da edição da NHO-09 tem duas implicações significativas: a uma, a distinção entre VMB e VCI, inexistente até então; a duas, a mudança do limite de tolerância de 0,86 m/s² - tanto para VMB como para VCI, para dois limites distintos, isto é, de 5 m/s2 para VMB e de de 1,1 m/s² para VCI (devendo este último ser ainda sopesado com o VDVR). Para ambos tipos de vibração, ocorreu uma elevação do limite de tolerância, situação em tese mais gravosa para o trabalhador.
A solução passa pela análise do próprio texto, já que a faculdade de utilização dos critérios a partir de 10/09/2012 é dirigida ao empregador. Nesse contexto, deve-se concluir tratar-se de uma autorização que diz respeito à relação jurídica estabelecida entre a empresa e o INSS, mas não entre o INSS e o segurado. Basta ver, que na relação entre empregador e empregado, será a NR-15 a norma definidora dos critérios. Assim, no âmbito trabalhista, a elevação do limite de tolerância somente passou a vigorar em 13/08/2014.
Desta forma, pode-se concluir que, para fins de caracterização do tempo especial, os critérios da NHO-09 somente podem ser aplicados a partir de 13/08/2014, quando de sua adoção pelo anexo VIII da NR-15. Em suma, tem-se:
a) até 05/03/1997: enquadramento por avaliação qualitativa, isto é, basta a constatação de que havia exposição à vibração, mas restrita às vibrações industriais, portanto não extensiva à condução de veículos de qualquer natureza;
b) de 06/03/1997 a 12/08/2014: avaliação quantitativa, caracterizada a especialidade por exposição níveis superiores a 0,86 m/s², tanto para vibração de mãos e braços (VMB) como para vibração de corpo inteiro (VCI); e
c) a partir de 13/08/2014: avaliação quantitativa, caracterizada a especialidade por exposição a níveis superiores a 5 m/s², para a vibração de mãos e braços (VMB), e 1,1 m/s², combinado com valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s 1,75, para vibração de corpo inteiro (VCI).
O laudo de empresa similar do , ano de 2012, afirma que a vibração estava a 0,938 m/s² acima do LT, no cargo de cobrador, e acima de 1 m/s² conforme laudo similar de nas funções de cobrador e motorista, e em algumas avaliações também acima de 1 m/s² nas mesmas funções conforme laudo similar do , no que considero laudos mais favoráveis ao autor, ensejando tempo especial nos cargos de cobrador e motorista, sendo que de 29/04/1995 a 28/02/2001 era cobrador e a partir de 01/08/2002 passou a exercer a função de motorista, segundo a CTPS.
Entre 01/03/2001 a 31/07/2001 era manobrista, no que considero afastada a incidência de vibração, já que nessa função geralmente fazia manobras curtas em garagem, conforme constou no próprio parecer técnico da empresa (Viação Piraquara).
Assim, reconheço a especialidade somente de 06/03/1997 a 28/02/2001 e de 01/08/2002 a 12/08/2014 em razão da vibração acima do LT de 0,86 m/s².
Para período a partir de 13/08/2014, os laudos do evento 26 não dão conta de que na avaliação da vibração de corpo inteiro (VCI) foi sopesada com o VDVR, conforme critérios da NHO-09.
A parte autora sustenta, ainda, a existência de penosidade, no que apresenta parecer técnico referente a motoristas de ônibus ( ), atestando o labor penoso nessa atividade.
Contudo, a Constituição Federal não previu de forma expressa a caracterização de atividades penosas como especiais, para fins de conferir um tratamento previdenciário mais benéfico.
A proteção ao trabalhador contra atividades penosas, previstas no art. 7º da Constituição Federal não produz consequências previdenciárias automáticas, sendo dirigida à esfera trabalhista. Conforme previsão do art. 201, § 1º:
- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar;
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A opção política feita pelo constituinte foi atribuir ao Poder Legislativo a função de organizar o Regime Geral de Previdência Social, disciplinando através de lei os benefícios.
Nesse sentido, quando editada a Lei nº 8.213/1991, a redação originária do art. 57 manteve a anterior possibilidade do reconhecimento de condições especiais conforme atividade profissional. Contudo, a partir de 29/04/1995, data em que entrou em vigor a Lei 9.032/1995, passou-se a exigir a efetiva comprovação de exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme alteração promovida nos arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios.
Ainda que a normativa anterior fizesse referência à penosidade e periculosidade, houve deliberado abandono desse critério, o qual se mostra impreciso por não existir parâmetros consensualmente reconhecidos para aferir a existência dessas condições.
Quanto à penosidade, a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC nº 5 (processo 5033888-90.2018.4.04.0000), fixou a seguinte tese:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Primeiramente, é necessário delimitar que a controvérsia objeto do processo e a consequente tese referem-se apenas às atividades de motorista e cobrador de ônibus. Ainda que se pretenda estender o entendimento para demais motoristas de veículos diversos (caminhão, trator, etc), sob o argumento de existir similaridade nas funções, naquele processo o tema foi enfrentado e expressamente excluído na decisão de admissibilidade, nos termos do voto-vista do Exmo. Des. Federal Osni Cardoso Filho, apresentado na sessão de 27/11/2019, que foi acompanhado pela maioria.
No mesmo sentido:
TRF4 - TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR: AC 5029240-87.2016.4.04.7000, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 16/09/2021.
Como consequência, quando a hipótese dos autos não tratar de motoristas de ônibus, o precedente terá apenas caráter persuasivo, não havendo que se falar em eventual afronta ao art. 927, inciso III, ou em omissão conforme art. 1.022, parágrafo único, inciso I, ambos do CPC, se decidido em sentido contrário.
Em segundo lugar, observa-se que contra a decisão proferida pela 3ª Seção do TRF4 no IAC nº 5 foram interpostos e admitidos Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Embora não gozem de efeitos suspensivos, ainda não é possível afirmar que a matéria está pacificada, o que admite o seu enfrentamento desde que expressamente fundamentado a fim de se evitar o vício do art. 489, § 1º, inciso VI, do CPC.
Nesse sentido, em que pese a decisão do TRF4 ser recente, entendo que há superação por outras decisões proferidas pelos tribunais superiores. Mais que isso, a decisão quando proferida já contrariava o posicionamento desses tribunais.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se importante precedente que não admitiu Recurso Especial, com fundamento na Súmula 126 do STJ, justamente por considerar que existe fundamento constitucional que, por si só, é suficiente para manter decisão que não reconheceu a penosidade como ensejadora de aposentadoria especial:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. LABOR ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ATIVIDADES PENOSAS E PERIGOSAS. INEXISTÊNCIA DE ESPECIALIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 126 DO STJ.
[...]
IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte acerca da comprovação do labor especial com os seguintes fundamentos: "Com efeito, no caso concreto, é inviável a comprovação da especialidade em função da sujeição do segurado à penosidade do labor, uma vez que inexistem critérios técnicos objetivos apotos a embasar eventuais conclusões periciais, o que tornaria a avaliação das condições laborais do autor meramente subjetiva. Ademais, caracterizar a penosidade como condição intrínseca ao laber desenvolvido na função de motorista de caminhão equivaleria a reconhecer a especialidade de tal cargo por enquadramento em categoria profissional após 28/4/1995, o que é vedado pela legislação aplicável. (...) Dessa forma, inviável o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período."
V - Verifica-se, portanto, que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.
VI - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida com base em fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional, ambos suficientes para manter o julgado, conforme se pode constatar do seguinte excerto extraído do aresto objurgado, ipsis litteris: "A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas/periculosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador."
VII - Considerando que não foi interposto recurso extraordinário contra o julgado vergastado, verificou-se o trânsito em julgado do fundamento constitucional, o que faz com que na hipótese incida o enunciado da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando a análise do recurso especial. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados desta Corte de Justiça, in verbis: (AgInt no REsp n. 1.636.295/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 4/5/2017 e AgInt no AREsp n. 952.691/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.) VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1633673/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de enfrentar a questão a respeito do enquadramento como especial de situações não previstas de forma expressa na lei, à luz dos fundamentos constitucionais, possuindo reiteradas decisões no sentido de que
"inexiste omissão legislativa que possa ser imputada às autoridades impetradas, porquanto o direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) já se encontra devidamente regulamentado no art. 57 da Lei 8.213/1991".
É o que se observa nos seguintes precedentes: MI 974, ED-segundos, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 12/5/2014; MI 3.920 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Dje de 09/12/2015; MI 6.052 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/8/2014.
Especificamente sobre a ausência de lei regulamentadora para reconhecimento da penosidade das funções de motorista, para enquadramento como atividade especial, nesse mesmo sentido foram as decisões proferidas pelo Ministro Luiz Fux, ao negar seguimento aos MI 7117, 7167 e 7260 (julgamentos em 14/08/2019 e 25/11/2019). Com igual entendimento, referente à atividade de cobrador de ônibus, tem-se a decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski no MI 7042 (julgamento em 02/10/2019).
Além disso, mais recentemente, ao julgar o RE 1.221.446 (em 21/06/2021, publicado em 04/08/2021), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (TEMA 1095 do STF):
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas às espécies de aposentadoria.
Coerentemente, os fundamentos que conduziram a essa decisão são os mesmos que levaram à decisão a respeito da "desaposentação", nos RE 381.367 (julgado em 26/10/2016, publicado em 31/10/2017), oportunidade na qual foi fixada a seguinte tese de repercussão geral (TEMA 503 do STF):
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal já deu indicações claras de que não ofende a Constituição Federal a inexistência de previsão legal de atividades penosas e perigosas como ensejadoras de aposentadoria especial, bem como que não cabe ao Judiciário ampliar vantagem previdenciária para situação não prevista expressamente pelo Legislativo.
Diante de tais motivos, indefiro a especialidade em razão da penosidade das atividades realizadas, tendo em vista que, ainda que comprovada, não seria possível computá-la como tempo especial, por ausência de previsão legal.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (TRU4) já decidiu que não há previsão da penosidade como condição especial:
5000649-12.2012.4.04.7112, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 04/11/2014
No mesmo sentido, as três Turmas Recursais do Paraná com competência previdenciária também não acolhem a penosidade como ensejadora de tempo especial:
5001583-29.2019.4.04.7013, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Relator VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, julgado em 24/06/2021
5001154-46.2020.4.04.7007, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Relator LEONARDO CASTANHO MENDES, julgado em 24/06/2021
5005441-64.2020.4.04.7003, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, julgado em 29/04/2021
5001583-52.2017.4.04.7028, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, julgado em 29/10/2020
5032272-61.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora NARENDRA BORGES MORALES, julgado em 25/08/2021
5017252-30.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora IVANISE CORREA RODRIGUES PEROTONI, julgado em 31/05/2021
Por fim, não se ignora a existência de recentes precedentes do TRF4 que, ao anularem a sentença, determinaram a reabertura da instrução processual para produção de prova pericial. Entretanto, a operacionalização desse tipo de determinação tem se mostrado tormentosa, tendo em vista a ausência de parâmetros e critérios técnicos que permitam ao perito realizar a aferição da alegada penosidade, o que leva à subjetividade e à insegurança da prova produzida.
(...)
No caso dos autos, verifico que há necessidade de complementação probatória exclusivamente quanto aos períodos laborados como manobrista, cobrador e motorista de ônibus após 28/04/1995.
Na análise dessa questão, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:
IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Eis o teor da ementa do referido julgamento:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
Referido incidente estabeleceu critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade, conforme restou delimitado no voto condutor:
Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Nesse sentido, recentes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. 1. Deve ser acolhida a tese preliminar de cerceamento de defesa, porquanto, tendo no curso da ação sido suscitado o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, cuja tese fixada foi a de que a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Anulação da sentença e retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial. (TRF4 5002602-74.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5051875-82.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5052923-18.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2021)
Assim, aponto a necessidade de realização de prova pericial para aferir a penosidade da atividade, observando-se os parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação da atividade de manobrista, cobrador e motorista.
Em caso de empresa inativa, possível a produção de prova indireta para efeito de comprovação da exposição aos fatores de risco.
Deverá o perito, na avaliação respectiva, indicar eventuais outros agentes a que o autor se expôs no período, como a vibração, podendo colacionar aos autos outros elementos documentais que, eventualmente, lhe possam ser disponibilizados junto ao empregador, inclusive LTCAT para o exercício atual da função.
Ainda na avaliação respectiva, o perito deverá considerar, inicialmente, as informações constantes do formulário colacionado aos autos, promovendo junto à empregadora esclarecimentos pontuais considerada a controvérsia estabelecida e atento, ainda, aos quesitos a serem, oportunamente, formulados pelas partes.
Com esses fundamentos, pois, estou votando no sentido de prover parcialmente o recurso de apelação da parte autora para determinar a produção de prova pericial. A sentença merece, pois, ser anulada. Os autos deverão baixar à origem, reabrindo-se a instrução, a fim de viabilizar-se a produção da prova pericial, na forma da fundamentação supra. Oportunamente, ao nomear o perito, o juízo a quo deverá facultar a indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos.
Prejudicada a análise de mérito do recurso quanto aos demais pontos controvertidos.
Assim, parcialmente provido o apelo da parte autora no ponto.
CONCLUSÃO
Parcialmente provido o apelo da parte autora para reconhecer a necessidade de produção de prova pericial quanto aos períodos laborados como cobrador, manobrista e motorista de ônibus após 28/04/1995, nos termos da fundamentação.
Prejudicado o apelo do INSS.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e julgar prejudicado o apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004302728v4 e do código CRC aa48b38c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5053622-08.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: PAULO JANISZEWSKI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. FUNDADAS DÚVIDAS QUANTO À POSSÍVEL EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. MOTORISTA e cobrador DE ônibus. PENOSIDADE. IAC TRF4 - TEMA 5. NULIDADE DA SENTENÇA.
1. O juízo a quo, na condução e direção do processo, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso.
2. O Tribunal Federal da 4ª Região tem manifestado entendimento - na apreciação da alegação de cerceamento à realização de perícia técnica - na circunstância de ter havido, nesses casos submetidos a exame, fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agente nocivo, inobstante as informações contidas em formulários e laudos técnicos.
3. Havendo indicação e motivação suficiente de que a parte, no labor, estivera exposta a agente nocivo, consideradas as atividades exercidas no período, é justificada a produção de prova técnica pericial, circunstância a ensejar a nulidade da sentença e reabertura da instrução processual.
4. Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de manobrista, motorista ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, conforme tese fixada no IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000.
5. Configurado a insuficiência probatória, provido parcialmente o recurso para que, com reconhecimento da nulidade da sentença, seja produzida a prova pericial. Prejudicadas as demais questões suscitadas nos recursos das partes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e julgar prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004302729v3 e do código CRC c21fe8b0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 1/3/2024, às 0:34:32
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5053622-08.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: PAULO JANISZEWSKI (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES (OAB PR016716)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 23, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2024 04:03:36.