EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO INGRESSO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. TRF4. 5057670-35.2019.4.04.7100

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5057670-35.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE LUIZ SANTANA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas de sentença cujo dispositivo foi assim proferido:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto,

1. Preliminarmente, EXTINGO o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de reconhecimento, como tempo especial, dos períodos de 25/11/1972 a 13/01/1973, 26/01/1973 a 03/02/1973, 27/02/1973 a 04/09/1973, 10/09/1973 a 08/07/1975, 22/07/1975 a 25/11/1975, 01/12/1975 a 24/03/1976, 30/03/1976 a 22/03/1978, 05/05/1978 a 01/11/1978, 04/09/1979 a 14/04/1980, 16/06/1980 a 05/01/1981, tendo em vista que não foram objeto de prévia análise e indeferimento administrativo.

2. Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

a) reconhecer os períodos de 01/01/2006 a 31/01/2010, 01/03/2010 a 30/06/2011 e 01/09/2016 a 30/09/2016 como tempo de contribuição;

b) reconhecer o período de 01/04/1981 a 11/12/1981, como tempo especial, a ser convertido em tempo comum, pelo fator de multiplicação referido na fundamentação;

c) determinar que o INSS promova a averbação do(s) período(s) acima reconhecido(s);

d) condenar o INSS a:

d.1) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo (DER 23/03//2016 - NB 176.639.470-9), calculado de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, conforme fundamentação. O benefício será implantado em substituição à aposentadoria NB 42/184.908.132-5 (com DIB em 01/09/2017);

e.2) efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, desde 23/03/2016 (DER), sendo as vencidas atualizadas monetariamente e com juros de mora, conforme a fundamentação, descontados os valores recebidos na vigência da aposentadoria NB 42/184.908.132-5;

Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com 50% das custas processuais, ficando suspensa a exigibilidade relativamente à parte autora em decorrência do deferimento do benefício da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

No que tange aos honorários advocatícios, considerando que o CPC não autoriza a compensação de verba honorária, condeno parte autora e réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre 50% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ) para cada uma das partes, nos termos do art. 85, §2º c/c §3º, I, e §4º, III, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, na forma do art. 98, §3º, do CPC, porquanto concedida a Justiça Gratuita em seu favor.

Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassará mil salários mínimos, conforme preceitua o art. 496 CPC.

A parte autora, em seu apelo, postula o reconhecimento do interesse processual subjacente no pedido de reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 25.11.1972 a 13.01.1973 (Pepsi), 26.01.1973 a 03.02.1973 (Hoffmann Bosworth Engenharia), 27.02.1973 a 04.09.1973 (Gabriel Knijnik), 10.09.1973 a 08.07.1975 e 30.03.1976 a 22.03.1975 (Antonio J. Machado), 01.12.1975 a 24.03.1976 (T S Engenharia Elétrica e Hidráulica), 22.07.1975 a 25.11.1978 (ETEL – Instalações Gerais), 05.05.1978 a 01.11.1978 (Construtora Itatiaia), 04.09.1979 a 14.04.1980 (Hotel Plaza Caldas Imperatriz), 16.06.1980 a 05.01.1981 (Titton Brugger Empreendimentos Imobiliários).

Após, pede que seja anulada a sentença por cerceamento de defesa para produção de prova pericial que avalie a especialidade dos mesmos intervalos. Subsidiariamente, requer que o mérito seja analisado para caracterização da insalubridade dos períodos controversos e, como consequência, seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor desde a DER.

O INSS recorre postulando a reforma da sentença. Alega a impossibilidade jurídica de reconhecimento da especialidade por exposição a cimento em atividades diversas de sua fabricação. Prequestiona a matéria alegada para fins recursais.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Do interesse de agir

A partir da Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, XXXV), é desnecessário o esgotamento da via administrativa para ingressar em juízo a fim de postular concessão de benefício previdenciário. O esgotamento, contudo, não se confunde com a falta de provocação da via administrativa, pois, nos casos, em que se busca a outorga de benefício, necessário se faz, em regra, o prévio ingresso na via extrajudicial.

No caso, embora não tenha havido requerimento administrativo da inativação, deve ser afastada a prejudicial arguida pelo INSS, porquanto o Instituto demandado contestou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial, pelo que caracterizado está o interesse de agir, pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévia postulação administrativa.

Nesse sentido, cita-se precedente da 6.ª Turma deste Tribunal, de minha relatoria, (AC 0017800-77.2014.404.9999/RS, D.E. de 04.12.2014), ipsis litteris:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRELIMINAR AFASTADA. CONCESSÃO. REQUISITO DA DEFICIÊNCIA E MISERABILIDADE COMPROVADOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Contestado o mérito em apelação, caracterizado está o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévio requerimento administrativo.

2 e 3 (omissis)

Reconhço, portanto, a existência de interesse processual na demanda.

Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

Impende iniciar o julgamento pela análise da alegação de cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento da produção da prova testemunhal e/ou pericial requerida.

Em que pese seja recorrente na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que o juiz é o destinatário da prova, essa assertiva deve ser tratada de forma contextualizada, mormente diante das inovações introduzidas pelo CPC/2015. Que o juiz é destinatário da prova não se pode negar. Todavia, não é o único, pois ela tem por destinatários todos os sujeitos do processo. O espírito insculpido no novo regramento exige a construção de um processo mais participativo, mais cooperativo. E não há como pretender esta cooperação sem ter como norte o intuito de garantir que todos os envolvidos tenham a convicção de que a prova produzida foi a mais adequada possível, de modo a permitir uma cognição atrelada à verdade real dos fatos.

Ademais, não se pode olvidar que, salvo em excepcionalíssimos casos, a jurisdição não se exaure na primeira instância, cumprindo aos Tribunais de segundo grau conhecerem das questões de fato que envolvem a lide, sendo ínsita uma reanálise da prova produzida nesse âmbito colegiado. Esse fato, por si só, já induz à conclusão de que, embora o juiz singular seja o responsável direto pela mais completa instrução do feito, a prova é para o processo, destinada a todos os julgadores que definirão o resultado da lide.

Impõe-se considerar que o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, de acordo com o qual o julgador tem liberdade para apreciar e valorar a prova, com a condição de que exponha na decisão as razões de seu convencimento, não pode ser traduzido como uma autorização para que o magistrado descuide do fato de que não é o único destinatário da prova, e que o processo pode não se encerrar com sua decisão. Esse entendimento revela-se em harmonia com a circunstância de o CPC/2015 não ter reproduzido a expressão livre convencimento. Com efeito, enquanto o CPC/1973 consignava, no art. 131, que incumbia ao juiz apreciar livremente a prova, o novo Código limita-se a atribuir ao juiz o dever de apreciar a prova (art. 371). A retirada do termo livremente traz implícita a noção de que a valoração da prova não se pode dar de forma discricionária. Ao proferir a decisão, o juiz deve proceder a uma valoração discursiva da prova, justificando seu convencimento acerca da veracidade das alegações e, mais do que isso, indicando os motivos pelos quais acolhe ou rejeita cada elemento do conjunto probatório, inclusive a produção das provas tidas por imprescindíveis pelos demais interessados no processo.

Com essas considerações em mente, passo a analisar o pedido de produção probatória para comprovação da especialidade dos períodos de 25.11.1972 a 13.01.1973 (Pepsi), 26.01.1973 a 03.02.1973 (Hoffmann Bosworth Engenharia), 27.02.1973 a 04.09.1973 (Gabriel Knijnik), 10.09.1973 a 08.07.1975 e 30.03.1976 a 22.03.1975 (Antonio J. Machado), 01.12.1975 a 24.03.1976 (T S Engenharia Elétrica e Hidráulica), 22.07.1975 a 25.11.1978 (ETEL – Instalações Gerais), 05.05.1978 a 01.11.1978 (Construtora Itatiaia), 04.09.1979 a 14.04.1980 (Hotel Plaza Caldas Imperatriz), 16.06.1980 a 05.01.1981 (Titton Brugger Empreendimentos Imobiliários).

No intervalo de 25.11.1972 a 13.01.1973, durante o qual o autor trabalhou para a empresa REFRIGERANTES SUL-RIOGRANDENSES S.A. na função de auxiliar (ev. 1, CTPS17, p. 3), entendo haver suficiente vagueza sobre as atividades praticadas. Isso porque a designação do cargo é genérica e, mesmo combinada com o espaço do estabelecimento, não permite suficiente precisão para produção de prova periciais ou mesmo adoção de laudos similares.

Considerando que quando as empresas empregadoras encontram-se desativadas e o segurado não dispõe de documentos para demonstração das atividades prestadas, bem como das condições laborais em que prestadas, a realização de prova testemunhal é o único meio que lhe resta para comprovação do alegado exercício de atividade insalubre, constituindo cerceamento de seu direito de defesa o indeferimento da produção dessa prova.

Sendo indispensável a comprovação das corretas atividades desempenhadas pela parte autora, impõe-se que seja dado provimento ao recurso interposto para que seja anulada a sentença e determinado o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, com a realização de prova testemunhal para a aferição das atividades desempenhadas no intervalo de 25.12.1972 a 13.01.1973, laborado na empresa REFRIGERANTES SUL-RIOGRANDENSES S.A.

Quanto aos demais intervalos, entendo que os documentos juntados são suficientes para a análise da especialidade, visto que as funções anotadas em CTPS para cada um são satisfatoriamente precisas a ponto de admitirem a adoção dos laudos similares constantes nos autos.

Da prova pericial

Após, estando devidamente comprovadas as atividades desempenhadas pela autora no intervalo de 25.12.1972 a 13.01.1973, deverá o Juízo singular analisar a viabilidade do aproveitamento do laudo pericial constante nos autos (ev. 1, LAUDOPERIC12-13) para fins de aferição das condições laborais vigentes nesses intervalos. Caso as atividades que vierem a ser comprovadas sejam incompatíveis com aquelas que foram objeto da análise pericial, deverá ser realizada nova diligência probatória para análise das atividades corretas.

Após, estando devidamente delimitadas as atividades desempenhadas no intervalo de 25.12.1972 a 13.01.1973, deverá ser determinada a realização de prova pericial com vistas à aferição se essas atividades eram especiais em razão de insalubridade ou de periculosidade.

A perícia deverá ser realizada preferencialmente no próprio local onde exercido o trabalho pela parte autora. Em caso de empresa inativa, a perícia deverá ser realizada em estabelecimento similar.

Saliento ainda que, diante da extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional, deverá o perito fazer a análise da questão no caso concreto, ou seja, observando as particularidades do trabalho efetivamente desempenhado pela parte autora para verificar se, nesse desempenho, havia algum elemento caracterizador da atividade especial, indicando fundamentadamente os motivos de seu reconhecimento ou não. Sendo verificada a presença de agentes nocivos, deverá o profissional ainda enfrentar a questão relativa aos Equipamentos de Proteção Individual: se houve fornecimento e se, no caso concreto, foram eficazes na atenuação ou neutralização da nocividade dos agentes verificado.

Após, deverá ser proferido novo julgamento, em substituição à sentença anulada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso interposto pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003732190v5 e do código CRC baeab344.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5057670-35.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE LUIZ SANTANA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO INGRESSO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA.

1. Descabe se cogitar de falta de interesse de agir pela ausência de prévia postulação administrativa quando contestado o pedido.

2. O ingresso de ação judicial de natureza previdenciária exige a prévia negativa de requerimento administrativo perante a Autarquia Previdenciária, sob pena de falta de interesse de agir..

3. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres, perigosos e/ou penosos no período laboral.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso interposto pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003732191v3 e do código CRC a42e519e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/02/2023 A 24/02/2023

Apelação Cível Nº 5057670-35.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: JOSE LUIZ SANTANA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:01:47.