EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000796-61.2019.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: CARLOS NEI SARMENTO CEOLIN (AUTOR)
ADVOGADO: TATIANE SCHNEIDER
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS opôs embargos de declaração contra acórdão proferido por esta 5ª Turma, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. Em 3 de setembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 631.240/MG e, em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo como pressuposto para que se possa ingressar com ação judicial para o fim de obter a concessão de benefício previdenciário.
2. Nos casos em que se pretende prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já deduziu sua pretensão ao conhecimento da autarquia previdenciária e não obteve a resposta desejada. A falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir.
3. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados.
4. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa.
5. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça).
6. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído.
7. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte.
8. Para ter direito à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada.
9. É possível a conversão do tempo especial em comum, sendo irrelevante, nesse particular, a vigência da MP nº 1.663, convertida na Lei nº 9.711.
O embargante alega que o acórdão apresenta omissão, pois não se manifestou sobre a tese firmada em julgamento de casos repetitivos. Afirma que não foi observada a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos recursos especiais representativos de controvérsia que originaram a tese fixada no Tema nº 995 e nos embargos de declaração do INSS, a respeito dos juros de mora e dos honorários advocatícios, na hipótese de reafirmação da DER.
VOTO
O Superior Tribunal de Justiça proferiu o seguinte acórdão nos recursos representativos de controvérsia relativos ao Tema 995 (REsp 1.727.063, REsp 1.727.064 e REsp 1.727.069):
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. 2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual. 3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário. 4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. 6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)
Os embargos de declaração opostos pelo INSS foram acolhidos pelo Superior Tribunal de Justiça. A ementa do julgado foi assim redigida:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento. 2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento. 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. 6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo. (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)
A questão de direito submetida a julgamento no Tema 995 trata da seguinte matéria: Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.
Por conseguinte, o conteúdo da norma jurídica geral do precedente que deve ser observado pelos tribunais inferiores diz respeito somente à questão de direito resolvida no julgamento dos recursos representativos de controvérsia, cuja tese assim foi redigida:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
No entanto, cabe enfrentar os pontos suscitados pelo INSS no caso concreto:
Juros de mora
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.
Desse modo, a sentença deve ser reformada nesse tópico e atualizada em relação à Emenda Constitucional 113..
Honorários advocatícios
No julgamento dos recursos afetados para a definição do Tema n. 995 do Superior Tribunal de Justiça, a questão submetida a julgamento foi:
Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.
A respeito destes dois itens da questão, firmou o STJ a seguinte tese:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Não cabe qualquer esclarecimento a respeito do arbitramento de honorários de advogado quando houver a pretensão de adequação de sua distribuição como ônus da sucumbência ao que foi decidido em tribunal superior.
Na oportunidade, inclusive, no voto da Ministra Assusete Magalhães, está apontada esta particularidade que acabou implicitamente acolhida pelo Ministro Relator, na tese acima transcrita, sem maior expansão do que lhe permitiriam as questões submetidas ao julgamento.
A condenação ao pagamento de honorários de advogado mantém estrita relação à aplicação das normas previstas no Código de Processo Civil.
No presente caso, a sucumbência foi considerada recíproca e o INSS foi vencido quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial de 26/08/1986 a 04/05/1987 e de 01/01/2004 a 14/12/2004 e de 05/04/2011 a 10/12/2015.
Logo, a sucumbência da autarquia não decorreu unicamente da reafirmação da DER.
Prequestionamento
Por fim, os dispositivos legais mencionados pelo embargante estão prequestionados. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inexista menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pelo Tribunal inferior, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; REsp 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008.
Conclusão
Desta forma, é possível acolher os embargos de declaração para o fim de integração dos fundamentos relativos à condenação em honorários advocatícios e com efeitos infringentes em relação ao termo inicial dos juros de mora.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher parcialmente os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000796-61.2019.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: CARLOS NEI SARMENTO CEOLIN (AUTOR)
ADVOGADO: TATIANE SCHNEIDER
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 995 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Os pontos relativos ao termo inicial dos juros de mora e à condenação em honorários advocatícios, na hipótese de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), não integram a questão de direito submetida a julgamento no Tema 995 do Superior Tribunal de Justiça, portanto, não possuem o efeito vinculante da norma jurídica geral do precedente.
2. Na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.
3. Caracterizando-se a sucumbência recíproca, em razão da parcial procedência dos pedidos autorais, a ausência de oposição ao pedido de reafirmação da DER não afasta a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2022 A 12/04/2022
Apelação Cível Nº 5000796-61.2019.4.04.7122/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: CARLOS NEI SARMENTO CEOLIN (AUTOR)
ADVOGADO: TATIANE SCHNEIDER (OAB RS073170)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2022, às 00:00, a 12/04/2022, às 16:00, na sequência 578, disponibilizada no DE de 25/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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