Apelação Cível Nº 5005282-42.2021.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELASIO ADAIR DIENSTMANN (AUTOR)
ADVOGADO(A): SIDINEI ELIZEU STANGHERLIN DA SILVA (OAB RS083572)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença () em que julgado improcedente o pedido e condenada a parte autora a arcar com as custas e os honorários advocatícios, fixados conforme disposto no § 2.º, I a IV e § 3.º do art. 85 do CPC. Suspensa a exigibilidade das verbas, em virtude da gratuidade de justiça.
Alega a parte autora () que houve cerceamento de defesa, na medida em que não foram respondidos os quesitos por si apresentados, mas apenas aqueles formulados pelo réu. Também afirma que o julgador baseou-se exclusivamente no parecer do perito judicial, deixando de avaliar a prova documental, que comprova a existência de incapacidade permanente para o trabalho. Diz que o perito concluiu que apresenta doença degenerativa, ou seja, de caráter irreversível e crescente, e que deve ser levado em consideração que exerce a atividade de pedreiro, a qual exige esforços físicos constantes. Defende que houve agravamento da moléstia desde a data de cessação do benefício.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Preliminar de Prescrição
Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
Tendo sido a ação proposta em 03/09/2021, restam prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 03/09/2016.
Da alegação de cerceamento de defesa
A prova pericial, nos casos de benefício por incapacidade, tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
De acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.
Observa-se que o laudo pericial se baseou na anamnese, no exame físico, assim como nos documentos médicos apresentados por ocasião do exame, não havendo razão, portanto, para que a perícia seja desconsiderada. A ausência de resposta específica aos quesitos formulados por ambas as partes fez-se desnecessária ante o teor do laudo.
Assim, e considerando as circunstâncias do caso dos autos, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador.
Benefícios por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária ressalvados os casos em que tal incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento de doença ou lesão preexistente (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial (), realizada em 22/11/2021, pelo Dr. Evandro Rocchi (CRM032497), especialista em ortopedia, concluiu que a parte autora é portadora da patologia CID-10 M51 (Outros transtornos de discos intervertebrais), discopatia degenerativa na coluna lombar e não apresenta redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor.
O autor exercia a atividade de pedreiro, possui ensino fundamental completo e conta atualmente com 57 anos de idade.
Recebeu auxílio-doença nos períodos de 21/12/2005 até 06/01/2006 (NB 515.468.675-2) e de 03/08/2006 a 17/09/2006 (NB 517.506.847-0). Formulou em 18/02/2010 (NB: 539.582.840-7) e em 30/07/2010 (NB: 541.986.813-6) novos pedidos, os quais restaram indeferidos pelo INSS sob o argumento de que não foi constatada incapacidade para o trabalho.
No que toca ao ano de 2010, o autor juntou atestados médicos informando: necessidade de afastamento das atividades laborais pelo período de 14 dias, datado de 18/02/2010 (, 9), tratamento devido à hérnia de disco L2 à S1, sem melhora clínica, CID10 M511, datado de 27/07/2010 (, 7) e tratamento devido à hérnia de disco L2 à S1, sem condições de retornar ao trabalho, CID10 M511 e M199, em 21/10/2010 (, 8).
Outros documentos acostados ( -p. 10, e -p.14) não informam a data em que firmados, de forma que não é possível considerá-los.
Quanto aos exames de imagem (laudos) acostados ( - p.1 e - p.2, - p.16 e ), cabe salientar que são documentos técnicos que devem ser analisados juntamente à clínica apresentada.
Ainda que, sozinhos, sejam insuficientes à demonstração cabal da incapacidade do segurado, em exame combinado com os demais documentos técnicos constantes nos autos, demonstram a continuidade e mesmo a progressão do quadro incapacitante do autor.
Além dos documentos referidos anteriormente, o autor juntou aos autos:
- atestado firmado por médico ortopedista, em 01/08/2012, afirmando que o autor apresenta hérnia de disco L3-L4, L4-L5 e necessita afastamento do trabalho braçal até realização de cirurgia ();
- declaração de internação hospitalar no período de 15/12/2012 a 20/12/2012 (, 13);
- solicitações de cirurgia por diagnóstico inicial CID M512 - outros deslocamentos discais intervertebrais especificados, risco amarelo (urgência), datado de 05/01/2017 (, 1), e risco azul (atendimento eletivo), datado de 18/06/2018 (, 2);
- atestado firmado por médico ortopedista, em 16/06/2021, afirmando que o autor apresenta grave discopatia lombar degenerativa, CID10 M512, com múltiplas protusões e estenose de canal lombar de L1 a S1 (todos os níveis), necessitando afastamento do trabalho com esforço físico em definitivo, tendo sido encaminhado a cirurgião de coluna, o qual contraindicou o procedimento ().
Dos documentos acima listados, ainda que espaçados no tempo, possível concluir-se que a parte autora encontrava-se incapacitada para o trabalho desde o requerimento administrativo efetuado em 18/02/2010, em decorrência de problemas ortopédicos na região lombar, moléstias que apenas se agravaram durante o passar dos anos. Conclui-se, assim, que além de o autor encontrar-se incapaz à época do requerimento administrativo para suas atividades habituais de agricultor - que exigem extenuante esforço físico, mobilização da coluna e permanência em posturas inadequadas -, houve continuidade da incapacidade.
Verifica-se que o quadro incapacitante, embora permanente, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude. Tratando-se, porém, de segurado com 57 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional (ensino fundamental-pedreiro), a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por incapacidade permanente, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas, de forma a prover a sua subsistência.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Qualidade de segurado e carência
A parte autora obteve a homologação administrativa do período de 01/01/2009 a 30/08/2010 como segurado especial ( - p. 26).
Assim, em 18/02/2010, possuía a qualidade de segurado, bem como a carência necessária à concessão do benefício de auxílio-doença.
Termo inicial
O auxílio-doença deve ser concedido desde a DER (18/02/2010), observada a prescrição quinquenal.
O benefício por incapacidade permanente, por seu turno, deverá ser concedido em favor da parte autora a partir da data da perícia judicial (22/11/2021), momento em que demonstrada a continuidade das moléstias incapacitantes e, portanto, a incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários Advocatícios
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência, devidos exclusivamente pelo INSS, devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Incapacidade Permanente |
| ACRÉSCIMO DE 25% | Não |
| DIB | 22/11/2021 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Aposentadoria por incapacidade permanente decorrente da conversão do benefício de auxílio-doença, cuja DIB é 18/02/2010. |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Reconhecida a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
Apelo parcialmente procedente, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a DER (18/02/2010), bem como convertê-lo em aposentadoria por incapacidade permanente desde a data da perícia dos autos (22/11/2021).
Critérios de juros de mora e de correção monetária, conforme fundamentação.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valoradas parcelas devidas até a data do acórdão
Isento de custas o INSS.
Determinada a implantação do benefício, via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5005282-42.2021.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELASIO ADAIR DIENSTMANN (AUTOR)
ADVOGADO(A): SIDINEI ELIZEU STANGHERLIN DA SILVA (OAB RS083572)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS/RS.
1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
2. As condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, evidenciam a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.
3. Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER, com sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente desde a data da perícia judicial, momento em que possível concluir-se pela definitividade da incapacidade.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
7. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
8. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004395236v7 e do código CRC 565aa48d.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/4/2024, às 14:17:7
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024
Apelação Cível Nº 5005282-42.2021.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: ELASIO ADAIR DIENSTMANN (AUTOR)
ADVOGADO(A): SIDINEI ELIZEU STANGHERLIN DA SILVA (OAB RS083572)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/04/2024, às 00:00, a 24/04/2024, às 16:00, na sequência 459, disponibilizada no DE de 08/04/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:34.