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Apelação Cível Nº 5001713-48.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: CARLOS MARCELO BORGES PRATES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso(s) de apelação interposto(s) pela parte(s) autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos ( ):
Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o INSS a reconhecer como tempo de serviço especial o período de 07/02/2014 a 01/04/2019 e efetuar a respectiva averbação, bem como sua conversão em tempo comum pelo multiplicador de 1.4.
Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/1996).
Inocorrendo condenação pecuniária e sendo inestimável o proveito econômico direto, e considerando, ademais, os vetores previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil, fixo honorários em prol dos procuradores da parte autora no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e do INSS em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, não compensáveis entre si (art. 85, §§ 8º e 14, do Código de Processo Civil). Fica a condenação suspensa em relação à parte autora em virtude de litigar sob amparo da assistência judiciária gratuita.
Sentença dispensada do reexame necessário
A parte autora ( ) alega que houve cerceamento de defesa e postula a anulação da sentença a fim de que seja produzida prova pericial. Salienta que não houve a juntada dos tempos de contribuição no processo administrativo, razão pela qual pede o reconhecimento da especialidade de todos os períodos anotados na CTPS. Para os períodos de 01/11/1980 a 30/06/1984, de 01/08/1985 a 31/08/1985, de 01/11/1986 a 30/09/1988 e de 01/03/1991 a 28/02/1993, nos quais os cargos foram de serviços gerais/servente em padaria e auxiliar de padeiro, bem como para os períodos de de 01/06/1989 a 16/03/1990, de 24/06/1993 a 07/07/1995, de 02/12/1996 a 23/05/1997, de 01/08/1999 a 31/10/1999, de 01/03/2000 a 24/10/2000, de 01/02/2002 a 02/04/2002, de 01/03/2003 a 30/09/2003 e de 29/12/2008 a 11/09/2009, em que o cargo foi de padeiro, e as empresas estão inativas, pede a consideração de prova emprestada. Defende, ainda, a caracterização da especialidade por categoria profissional. Para os períodos de 22/11/2004 a 04/10/2007, de 09/04/2008 a 07/07/2008 e de 11/02/2010 a 01/08/2013, para os quais juntou PPPs, refere que os documentos das empresas não correspondem à realidade fática e indica laudo pericial emprestado, a fim de demonstrar a inconsistência. Requer a especialidade dos períodos indicados e a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição na DER (01/04/2019). Subsidiariamente, ainda, pede a reafirmação da DER. Em caso de improvimento do pedido, em todo ou em parte, requer a extinção do processo sem o julgamento de mérito (Tema 629 do STJ). Postula a condenação em honorários do INSS e o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais.
Foram apresentadas contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
No caso concreto:
No evento 3 da origem foi proferida decisão determinando diversas diligências à parte autora, no sentido de instruir o processo.
Observe-se que era determinada a comprovação de inatividade de empresas. O autor, porém, juntou diversos comprovantes junto à inicial (a exemplo de: , , , , , , , ).
Era determinada, porém, a demonstração da recusa das empresas em fornecer a documentação ou a comprovação de que não foi possível encontrar subsídios. Todavia, não parece razoável exigir-se do segurado a efetiva demonstração de recusa em situações em que a empresa está inativa e, tampouco, nos casos em que não houve retorno da empregadora. Trata-se de prova difícil ou impossível de ser produzida pela parte e que autoriza o afastamento do inciso I do art, 373 do CPC, nos termos do parágrafo primeiro do mesmo artigo. Faz-se necessária a instrução no sentido de oficiar as empresas ativas ou mesmo de oportunizar ao segurado a realização de prova testemunhal, ou outros meios, para esclarecer as reais condições de trabalho, a fim de subsidiar a produção da prova pericial requerida ou a aplicação de laudo similar.
Apesar deste Tribunal possuir jurisprudência autorizando o enquadramento por categoria profissional para os cargos de padeiro e de auxiliar de padeiro até 28/04/1995, por equiparação ao cargo de forneiro, conforme referido pelo autor em sua apelação, há vínculos anteriores em que o cargo era de serviços gerais ou de servente e há vínculos posteriores a 28/04/1995.
Dessa forma, entendo necessária a produção de prova. Há necessidade de oficiar as empresas ativas para que juntem documentos (PPPs e/ou de laudos técnicos das empresas) e deve ser oportunizada a prova testemunhal para a comprovação das atividades efetivamente desempenhadas e das reais condições de trabalho.
Após a comprovação das atividades, deve ser aplicado laudo com análise das mesmas funções. Caso não seja possível a aplicação de laudo por similaridade, deve ser feita perícia judicial direta ou por similaridade.
Concluindo o tópico, acolho a preliminar de cerceamento de defesa, devendo ser anulada a sentença e reaberta a instrução processual, com a realização das diligências necessárias, inclusive com a expedição de ofício às empresas que estão ativas, e realização prova testemunhal e de perícia técnica, conforme as determinações constantes acima.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e reabrir a instrução processual, nos termos da fundamentação, prejudicados os demais tópicos da apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5001713-48.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: CARLOS MARCELO BORGES PRATES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE TRABALHO ESPECIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova testemunhal e pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e reabrir a instrução processual, prejudicados os demais tópicos da apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/03/2023 A 21/03/2023
Apelação Cível Nº 5001713-48.2021.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: CARLOS MARCELO BORGES PRATES (AUTOR)
ADVOGADO(A): GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO(A): WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO(A): ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO(A): JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
ADVOGADO(A): GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/03/2023, às 00:00, a 21/03/2023, às 16:00, na sequência 120, disponibilizada no DE de 03/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E REABRIR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADOS OS DEMAIS TÓPICOS DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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