Apelação/Remessa Necessária Nº 5010207-28.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum, em que se postula benefício previdenciário por incapacidade, desde a primeira DER (04/10/2007).
A autora faleceu em 24/09/2014 (evento 150, OUT1), e habilitado o seu esposo como sucessor (evento 135).
Processado o feito, sobreveio sentença (evento 176), cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Pelas razões expostas, nos termos do artigo 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 04.10.2007, sendo devido o pagamento retroativo somente quanto ao período de 02.06.2011 a 23.09.2014, com os respectivos efeitos no que tange à pensão por morte decorrente.
Sobre as prestações vencidas, incide correção monetária pelo IPCA-e, nos termos fixados pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 870.947, desde cada vencimento. Incidem, ainda, a partir da citação, os juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009.
Por fim, condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a presente sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor do que dispõe a Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Considerando que a presente condenação é ilíquida, submeta-se a reexame necessário. Oportunamente, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Os embargos de declaração opostos pelo sucessor da demandante (evento 180) foram rejeitados (evento 188).
Os novos aclaratórios opostos pelo sucessor da autora (evento 193) não foram conhecidos (evento 199).
O INSS apela (evento 202). Aponta a preexistência da grave doença incapacitante e do reingresso tardio ao RGPS, após longo período sem contribuição. Afirma que a autora se refiliou quando já tinha o diagnóstico de neoplasia maligna de mama e, após apenas 4 meses, requreu a concessão de auxílio-doença. Aduz que há indícios suficientes de refiliação oportunista, em burla ao sistema de custeio da Previdência Social. Indica que a dispens da carência não afasta a exclusão da cobertura previdenciária por doença preexistente. Caso mantida a condenação, pede seja fixado o INPC como índice de correção monetária, bem como calculados os juros de mora com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança.
O sucessor da parte autora também apela (evento 203). Alega que há omissão quanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita. Sustenta que é devida a aposentadoria por invalidez, desde a DER (04/10/2007), até o óbito da segurada, descontados os valores já pagos em sede administrativa, pois recebeu auxílio-doença a maior parte desse período. Assevera, ainda, que os honorários de sucumbência devem incidir sobre a totalidade da condenação, incluídos os valores recebidos administrativamente, salientando que o INSS efetuou pagamentos após a citação. Ao final, pugna pela aplicação do INPC como índice de correção monetária.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
O juízo de origem submeteu a sentença a reexame necessário.
Nos termos do artigo 496, caput e § 3º, I, do CPC, está sujeita à remessa necessária a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas, à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.
No que diz respeito às demandas previdenciárias, o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício. Logo, por meio de simples cálculos aritméticos, é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de benefício no limite máximo e acrescido das parcelas em atraso (últimos 05 anos) com correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação não excederá o montante de 1.000 salários mínimos. Por igual, nas demandas previdenciárias envolvendo menores de 16 anos, hipótese em que a prescrição não corre (artigos 3º e 198, I, do CC), também a condenação não ultrapassa o limite legal.
Como não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa necessária, impõe-se o seu não conhecimento.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Em relação à assistência judiciária gratuita, a Corte Especial deste Regional firmou entendimento segundo o qual, para a concessão do benefício basta que a parte interessada declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida (intelecção do artigo 4º da Lei nº 1.060/1950, vigente à época da prolação dos acórdãos citados).
No mesmo sentido, o disposto no art. 99, § 3º do Código de Processo Civil, segundo o qual presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
No caso em exame, o INSS não se desincumbiu em provar que a parte autora é capaz de arcar com os custos do processo sem prejuízo de sua subsistência. Além disso, não reconheço a presença de indícios de riqueza aptos a afastar a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência acostada pela requerente junto com a inicial (evento 01, OUT2, fl. 29).
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
Inicialmente, consigno que, a partir da EC 103/2019, passou-se a denominar a aposentadoria por invalidez como "aposentadoria por incapacidade permanente" e o auxílio-doença como "auxílio por incapacidade temporária". Contudo, ainda não houve alteração na Lei 8.213/91. Diante disso, entendo possível adotar tanto as nomenclaturas novas, como as antigas.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos aludidos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando for o caso; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o grau da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
CASO CONCRETO
A autora, nascida em 15/12/1959, e falecida em 24/09/2014, aos 54 anos de idade, requereu a concessão de auxílio-doença, em 04/10/2007, e em 12/12/2007, pedidos indeferidos em razão da data do início da incapacidade ser anterior ao reingresso ao RGPS (evento 01, OUT2, fl. 31).
A presente ação foi ajuizada em 20/06/2008.
Em sede administratia, foi concedido o auxílio-doença, desde a primeira DER (04/10/2007), até 12/01/2010, quando foi convertido em aposentadoria popr invalidez, suspensa em 01/06/2011, após revisão administrativa (evento 168, OUT2).
A sentença concedeu aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (04/10/2007), "sendo devido o pagamento retroativo somente quanto ao período de 02.06.2011 a 23.09.2014, com os respectivos efeitos no que tange à pensão por morte decorrente".
A controvérsia recursal cinge-se à preexistência da incapacidade, ao valor da condenação, aos honorários advocatícios e aos índices de correção monetária e juros de mora.
INCAPACIDADE LABORATIVA
Ainda que o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, considerando que a solução da controvérsia depende de conhecimento técnico, somente é possível recusar a conclusão do expert, quando há elementos de prova robustos em sentido contrário, o que não verifico no caso dos autos.
Ademais, o objetivo principal da perícia não é o diagnóstico para fins de tratamento, mas a avaliação das condições para o trabalho.
Do exame pericial indireto realizado por médico do trabalho, em 25/09/2018, colhem-se as seguintes informações (evento 118, LAUDOPERIC2):
- enfermidade (CID): "C 50.8 Neoplasia maligna da mama com lesão invasiva. Metastática";
- data do início da doença: 11/01/2017;
- incapacidade: total e permanente;
- data do início da incapacidade: 19/07/2007;
Constou no histórico clínico:
Paciente entrou com processo por ter sido negado seu benefício quando acometida de CA de mama que a levou ao óbito, INSS alega que a contribuição foi depois do diagnostico.
Esposo compareceu a pericia. Óbito da autora em 24/09/14.
Informa que ficou tratando por 05 anos nódulo com profissional. Ao consultar profissional do SUS, foi verificado CA na mama de sua esposa.
Após análise minuciosa dos inúmeros documentos médicos juntados aos autos, o expert concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente, desde 19/07/2007, sob as seguintes justificativas:
A principal patologia relacionada pela parte autora se refere ao desencadeamento de síndrome neoplásica em sua região de mama com desenvolvimento de nódulo tumoral com seu primeiro registro de exame complementar 11/01/2007.
Em 02/05/2007 com a realização de uma Ecografia de Mama se identifica uma formação nodular solida e heterogênea, na junção do QS da mama direita. Sendo levado a estudo anatomo patológico e 19/07/2007, com o diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante, grau II histológico, com 2,5x3 cm associado a carcinoma intraductal, solido, de baixo grau nuclear e sem necrose tumoral e margens cirúrgicas comprometidas por neoplasia. À época seu profissional assistente documenta o procedimento tomado informando a conduta com quimioterapia e exames laboratoriais periodicamente. Após ter sido submetida a internamento no Hospital Evangélico, para procedimento cirurgico de biopsia, sendo constatada sua neoplasia pelo anatomo patológico.
Dentro de nosso estudo a fixação das datas de inicio da doença (DID) da autora, além da data do inicio de sua incapacidade (DII), tem grande importância. Para isto, nada mais coerente do que verificarmos conceitualmente de que tratam estes elementos do atual processo.
Data Do Inicio De Sua Incapacidade (DII), é de suma importância para a verificação do direito do segurado ao seu benefício previdenciário. É o momento em que o segurado se torna incapaz para o trabalho, fator determinante para a verificação de seu direito. Esta fixação tem na sua elaboração uma grande dificuldade técnica, principalmente naqueles casos de doenças de lenta progressão. (...)
Estamos diante de uma perícia documental, nosso principal elemento de apoio será o conjunto dos documentos médicos anexados pelas partes, trazidos aos autos e aos trabalhos periciais. Que elementos teríamos para indicar o inicio da doença da paciente portadora de neoplasia de mama, dentro de seu histórico documental!!
DATA DE INICIO DA DOENÇA (DID): 11/01/2007.
**Mamografia bilateral – Áreas focais de maior densidade condizentes com alterações benignas. CAT. 2 BI- RADS. Datado de 11/01/2007 e assinado pelo Dr. Luis Gonzaga Guimaraes Lemos. CRM PR 5791
DATA DO INICIO DE SUA INCAPACIDADE (DII): 19/07/2007.
**DECLARAÇÃO: Finalidade a autora com início de tratamento em 19/07/2007, tem sido acompanhada neste serviço com diagnóstico cujo CID é C 50.0 e atualmente apresenta o seguinte quadro clinico e evolução da doença: paciente com diagnostico de carcinoma ductal Infiltrante. Atualmente fazendo quimioterapia e exames laboratoriais periodicamente. Datado de rasurado /10/2007 e assinado pelo Dr. Jean Alexandre Furtado Correa Francisco, CRM PR 12026.
O registro de seu procedimento, ou seja “Anatomo patológico atendimento em 19/07/2007, biópsia paciente internada” e suas imagens além da constatação de seu diagnóstico da doença neoplásica nos leva às interpretações corroboradas pelos experts que prestaram serviço aquela paciente às conclusões em nosso entender bastante robustas dentro do raciocínio para o Estudo Médico Pericial. (...)
Com o processo previdenciário em andamento dentro de seus tramites de rotina; podemos observar o quadro clinico da paciente Natalina, com documentos de prova de seus médicos assistentes. Senão vejamos;
EM 01/10/2007 Dr. Jean Alexandre Furtado Correa Francisco, CRM PR 12026, informa inicio do tto de CID C 50.9-Neoplasia maligna da mama, não especificada. Em quimioterapia. com início da doença em 19/07/2007.
EM 11/12/2007 Dr. Jean Alexandre Furtado Correa Francisco, CRM PR 12026, informa inicio do tto de CID C 50.9-Neoplasia maligna da mama, não especificada. Em quimioterapia.
EM 18/12/2007 Dr. Jean Alexandre Furtado Correa Francisco, CRM PR 12026, informa inicio do tto de CID C 50.9-Neoplasia maligna da mama, não especificada. Em quimioterapia.
EM 19/04/2008, ADENOMASTECTOMIA DIREITA com inflamação xantogranulomatosa com reação giganto celular tipo “corpo estranho” (quimioterapia prévia), cistos oleosos, necrose gordurosa e fibrose estromal. Adenose, cistos de mastite crônica discreta. Margens cirúrgicas livres de lesão. Adenocarcinoma ductal, pouco diferenciado, INFILTRATIVO EM TECIDO ADIPOSO AXILAR. Onze linfonodos com histiocitose, livres de neoplasia (0/11). Dra. Danielle Giacometti Sakamoto. CRM PR 18733.
EM 26/05/08 Gostaria de saber se já é possível REALIZAR A QUIMIOTERAPIA. Grata, Datado de e assinado pela Dra. Natalia Cardoso de Azevedo. CRM PR 23340. Sendo autorizada pelo Dr. Robson F. B. Netto CRM PR 20736.
EM 04/12/08 Durante o tratamento foram realizados exercícios para aumentar amplitude de movimento, proporcionar o alongamento e fortalecimento muscular de MMSS. A paciente vem apresentando melhora gradativa a cada atendimento. Solicito sua reavaliação para possível continuidade no tratamento. Por ser verdade firmamos o presente. Datado de e assinado pela fisioterapeuta Gabrieli Simionato, CREFITO 3206 LTT – F.
EM 15/01/09 A paciente vem apresentando melhora gradativa a cada atendimento, porem, relata permanecia da dificuldade em elevara o MSD. Solicito sua reavaliação para possível continuidade no tratamento. Por ser verdade firmamos o presente. Datado de e assinado pela fisioterapeuta Cintia E. F. Blosfeld, CREFITO 8/4113 LTT – F.
Em 17/06/2009 DECLARAÇÃO PARA FINS DO INSS – CID é C 50.9 tratamento clínico cirúrgico. O estágio clinico autora atualmente em hormonioterapia adjacente (Tamoxifeno). Dr. Hélio R. Oliveira Filho, CRM PR 20748.
Em 17/06/2009 Atestado para os fins patologia CID 10 C 50.9 e encontra-se em estádio clinico tratamento adjuvante (hormonioterapia). Dr. Hélio R. Oliveira Filho, CRM PR 20748.
Em 02/07/2009 Declaração ao INSS – apanhamento no ambulatório de mastologia por CID C 50. Dr. Lucas M. Dall”Stella CRM PR 22972.
Em 01/08/2009 Declaração declaro para os devidos fins que a autora foi submetida a cirurgia dia 31.07.09 afastamento de suas atividades por 01 mês. ID N 64.0. Fissura e fístula do mamilo. Dr. Robson F. B. Neto CRM PR 20736.
Em 03/09/2009 US mamas bilateral mastectomia direita com reconstrução mamaria. Mama esquerda. Imagem nodular ecogênica em relação com a cicatriz vertical, medindo 14,6 X 11,7 mm. Cicatricial? Ausência de outros nódulos. Região axilar sem sinais de adenomegalias significativas. Dr. Agostinho Bertoldi CRM PR 2756.
Em 09/03/2010 Atestado de CID 10 – C 50.9 foi submetida a tratamento quimioterápico e cirúrgico e atualmente em adjuvancia com Tamoxifeno que deverá ser mantida até 2013. Dr. Hélio R. Oliveira Filho, CRM PR 20748.
Em 21/08/2010 Mamografia Mama direita – mastectomia/ mama esquerda, achados negativos para suspeita de malignidade (Bi- RADS I). Sugerimos seguimento mamográfico anual. e Dr. Hélio Schulman s/ CRM.
Em 23/11/2010 Atestado CID 10 – C 50.9 estádio clinico III e atualmente e4sta em tratamento hormonal adjuvante que deverá ser mantida até 2013. Dr. Hélio R. Oliveira Filho, CRM PR 20748.
Em 24/08/2011 Atestado de 15 (quinze) dias de afastamento do trabalho, a partir desta data, por motivo de doença. Dr. Nassib A. Farig CRM PR 24787.
Em 11/01/2012 Mamografia - Mama direita – mastectomia. Esvaziamento axilar. Biopsia Linfonodo sentinela direita, mama esquerda pele normal. Mama predominante adiposa. Distorção arquitetural por cirurgia. Linfonodos axilares não visibilizados. Mama esquerda – categoria 2 ( Bi-RADS@). Dr. Agostinho Bertoldi S/CRM.
Em 14/07/2012 Mamografia Mama direita pele espessada, mama adiposa, linfonodos axilares não visibilizados, mama esquerda pele normal. Mama adiposa, linfonodos axilares não visibilizados. Mama direita – categoria 2 ( Bi-RADS@)e Mama esquerda – categoria 1 (Bi-RADS@). Enfisema subcutâneo. Dr. Hélio Schulman S/CRM.
Em 18/09/2012Mamografia Mama direita mastectomia direita, radioterapia direita, mama esquerda pele normal, mama predominante adiposa, linfonodos axilares não visibilizados. Mama esquerda categoria 1 ( Bi-RADS@). Dr. Agostinho Bertoldi.
Em 03/12/2012 Atestado medico para INSS. CID C 50.9, foi submetida a tratamento quimioterápico e cirúrgico, encontra-se em tratamento adjunto com Tamoxifeno, o qual deverá ser mantido ate 2013. Dra. Alexandra Koch de Sá, CRM PR 15041.
Em 30/08/2013 Mamografia - Mama direita pele normal. Mama predominante adiposa. Outras calcificações de aspecto benigno (cutâneas, casca de ovo, leite de cálcio, distróficas, etc.) linfonodos axilares normais. Mama esquerda pele normal, mama predominante adiposa. Outras calcificações de aspecto benigno (cutâneas, casca de ovo, leite de cálcio, distróficas, etc.) linfonodos axilares normais, distorção arquitetural por cirurgia. Linfonodos axilares normais. Mama Direita – Categoria 2 ( Bi-RADS@) Mama esquerda – categoria 2 ( Bi-
RADS@).– Observações: mastectomia a direita com reconstrução. Dr. Agostinho Bertoldi S/CRM.
Em 02/10/2013 Declaração neoplasia mamaria em 2007 e continua em seguimento no Hospital Santa Casa e Evangélico para acompanhamento especializado. Faz parte do programa saúde Rua Oswaldo Cruz, 1870 – Centro – Campo Largo – Paraná - CEP 83601 - 150 – Fone: (41) 3032 4012 32 mental e em uso de medicamento para dores membros inferiores. Dra. Sonia K. Iramina. CRM PR 20324.
Em 04/06/2014 Mamografia bilateral achados mamográficos provavelmente benignos considera-se o histórico da paciente. BI – RADS III. Recomendamos BI-RADS: controle mamográfico e ultrassonográfico em 06 meses. Dra. Graziela Ratton K. Grimm CRM PR 21745.
Em 01/08/2014 Atestado médico patologia CID -10 C 50.9 e encontra- se em Estado clinico IV, e atualmente está em tratamento oncológico em avaliação para iniciar quimioterapia., Dr. Maikol Kurachaski. CRM PR 22050.
Em 04/08/2014 Tomografia computadorizada do abdômen superior impressão: nódulos pulmonares esparsos e bilaterais e ao nível do fígado, sugestivos de implantes secundários. Dr. Maurizio Pedrazzani. CRM PR 2779.
Em 04/08/2014 Tomografia computadorizada do tórax. Impressão: nódulos pulmonares esparsos e bilaterais e ao nível do fígado, sugestivos de implantes secundários Dr. Maurizio Pedrazzani. CRM PR 2779.
Em 04/08/2014 Radiografia do Tórax: hipotransparência pulmonar com espessamento brônquico ao nível do lobo médio e lingual. Imagem compatível com áreas de rarefação ósseas costais. Sugerimos complementar com tomografia computadorizada. Dr. Maurizio Pedrazzani. CRM PR 2779.
EM 07/08/2014 Cintilografia óssea: Observa-se múltiplas áreas focais de discreta acentuada hipercaptação do radiofármaco na calota craniana, clavícula direita, escapulas, esterno, arcos costais, coluna vertebral, destacando-se coluna torácica alta, alguns ossos da bacia, mais evidente crista ilíaca esquerda e terço proximal do fêmur direito. Conclusões: múltiplas metástases ósseas nas áreas acima descritas. Dr. Raul Martins Filho, CRM PR 22847.
Em 19/09/14 Atestado, atesto que a autora é portadora de CID C 50.9 e está em TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. Dr. Maikol Kurahashi. CRM PR 22050. (...)
Em vista do exposto, conclui-se que:
a) Em consequência do evento patológico neoplásico em tratamento cirurgico e quimioterápico no período de 2007 a 2014 definido como patologia de CID C 50.9 neoplasia maligna da mama não especificada. Em sua mama direita. Sendo razoável a consideração de uma Síndrome Paraneoplásica concomitante para a paciente, ou seja, um conjunto de sinais e sintomas, que precedem ou que ocorrem simultaneamente com a presença de uma neoplasia no organismo, não estando relacionada à metástase. O responsável por esta síndrome são os fatores humorais excretados por células tumorais ou por uma resposta à própria neoplasia. Comprometendo sobremaneira a condição vital do paciente.
b) Os danos funcionais estão relacionados com sua patologia descrita neoplásica primária de mama direita com posterior disseminação em processo metastático.
c) Os fatos aqui trazidos levam a conclusão da existência de nexo de causalidade entre a patologia encontrada na paciente Natalina e sua permanente incapacidade ao longo de seu tratamento contra o cancer de mama. Um dos principais elementos de prova, senão o mais robusto está no exame; US mamas bilateral realizado pelo Dr. Agostinho Bertoldi CRM PR 2756. Em data de 03/09/2009, demonstrando a extensão da neoplasia para a mama contralateral.
O perito deve examinar a parte autora com imparcialidade e apresentar as suas conclusões de forma clara, coesa e fundamentada e isso ocorreu no caso dos autos.
Nada existe que desautorize as conclusões e a aptidão profissional do expert, de confiança do juízo e equidistante das partes, que analisou o quadro clínico de forma apropriada, cujas ponderações têm presunção de veracidade e de legitimidade.
Saliento que a opinião do perito acabará discordando seja do médico assistente, seja do médico do INSS, pois a ação está sendo ajuizada justamente pela divergência entre as partes quanto à incapacidade laboral decorrente das doenças apresentadas pela parte autora. A atuação do perito é uma revisão qualificada da perícia outrora realizada pelo médico do INSS.
No caso em tela, restou evidenciado que o cânce de mama foi diagnosticado em 19/07/2007, tendo a autora iniciado tratamento quimioterápico logo em seguida. Embora tenha também se submetido a cirurgia, a doença evoluiu, culminando com o óbito da segurada.
Aliás, cumpre referir que a DII também foi fixada pelo perito do INSS em 19/07/2007, conforme laudo de 11/10/2007, com base no exame anatomopatológico, em que restou confirmado o diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante, grau 2 (evento 01, OUT2, fls. 41 e 83), tendo iniciado o tratamento em 27/09/2007, conforme informação emitida pela clínica de oncologia (evento 01, OUT2, fl. 77).
Logo, resta fixada a DII em 19/07/2007.
Passo, então, ao exame da qualidade de segurada na DII.
De acordo com o extrato do CNIS (evento 150, OUT1), antes do início da incapacidade, a autora registrou vínculos como empregada, de 11/1979 a 07/1982. Após perder a qualidade de segurada, se refiliou ao RGPS em 06/2007, como contribuinte individual.
Logo, detinha a qualidade de segurada empregada na DII (19/07/2007).
No que tange à carência, decorrido o "período de graça", que acarreta a perda da qualidade de segurado, deverão ser vertidas novas contribuições para efeito de carência, anteriormente à data da incapacidade - e não da doença. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
No caso, embora, em regra, fossem exigidas da autora seis contribuições antes do início da incapacidade para cumprimento da carência, deve-se considerar que é caso de dispensa da carência, segundo disposto no art. 26, II e no art. 151 da Lei n. 8.213/91, cuja redação era a seguinte na DII:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
(...)
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
A moléstia que acomete a requerente - neoplasia maligna - consta efetivamente da lista de doenças do art. 151 da Lei n. 8.213/91 que dispensa o cumprimento da carência mínima.
Portanto, comprovada a inaptidão total e permanente, a qualidade de segurada na DII e dispensada a carência, mantendo-se a concessão de aposentadoria por invalidez, com pagamento dos valores desde a primeira DER (04/10/2007), até a data do óbito (24/09/2014), com os respectivos efeitos no que tange à pensão por morte decorrente, e descontadas as parcelas já pagas em sede administrativa.
Desprovido o apelo do INSS e provido o apelo da parte autora no ponto.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada observando-se os seguintes critérios: pelo INPC (benefícios previdenciários) a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20/11/2017, e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20/03/2018; pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
Providos os recursos no ponto.
De outro lado, tendo em vista que os juros de mora já foram fixados na sentença nos mesmos termos requeridos na razões do apelo do INSS, deixo de conhecer do recurso no ponto, por ausência de interesse recursal.
Cabe referir, apenas, que, a partir de 09/12/2021, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Controverte-se quanto à base de cálculo a ser utilizada para a cobrança dos honorários sucumbenciais.
Os honorários incidem sobre a totalidade das parcelas abrangidas pelo período da condenação, porque esse é o proveito econômico prescrito pelo art. 85, §5º, CPC.
Sinale-se que a matéria foi julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp. n. 1847860; 1847731; 1847766 e 1847848), fixando-se a seguinte tese: "O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos". (Tema 1050).
O STJ estabeleceu que os pagamentos feitos após a citação, relativos a benefício deferido na via administrativa, integrariam a base de cálculo da verba sucumbencial.
No caso, o INSS foi citado em 26/05/2009 (evento 01, OUT2, fl. 139), e a parte autora teve seu direito ao auxílio-doença reconhecido em 24/06/2009, convertido em aposentadoria por invalidez em 13/01/2010, posteriormente cessado em 01/06/2011, após revisão administrativa
Em outras palavras, ainda que a demandante tenha percebido valores pagos administrativamente de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, e que haja a possibilidade de que possam vir a ser compensados na fase de liquidação do julgado, tal compensação não deve interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, a qual deverá ser composta pela totalidade dos valores devidos.
Todos os valores que integram o período objeto da condenação referente à concessão da aposentadoria por invalidez compõem a base de cálculo dos honorários. Os descontos dos valores pagos na via administrativa a título de benefício por incapacidade ocorrem, apenas, para evitar pagamento em duplicidade, o que não afeta a extensão da sucumbência.
No que tange aos honorários sucumebenciais em sede recursal, a partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do parcial acolhimento do apelo do INSS, descabida a majoração dos honorários advocatícios em sede recursal.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Remessa necessária não conhecida.
Apelação do INSS conhecida em parte, e parcialmente provida para estabelecer o INPC como índice de correção monetária.
Apelo da parte autora provido, para:
a) conceder assistência judiciária gratuita;
b) determinar o pagamento da aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (04/10/2007), até a data do óbito (24/09/2014), com os respectivos efeitos no que tange à pensão por morte decorrente, e descontados os valores já pagos em sede administrativa;
c) determinar que todos os valores que integram o período objeto da condenação referente à concessão da aposentadoria por invalidez compõem a base de cálculo dos honorários, inclusive aquelas já pagos em sede administrativa, e
d) fixar o INPC como índice de correção monetária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte do apelo do INSS e dar-lhe parcial provimento e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA DA SILVA XAVIER, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004376411v18 e do código CRC 625928c4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIA DA SILVA XAVIER
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Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:17:20.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5010207-28.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. ajg. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. concessão. INCAPACIDADE. preexistência. inocorrência. correção monetária. juros de mora. ausência de inteesse recursal. honorários advocatícios. base de cálculo.
1. Não conhecida a remessa necessária, considerando que, por simples cálculos aritméticos, é possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos (artigo 496 do CPC).
2. Cabe o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita quando demonstrado que os rendimentos da parte requerente estão abaixo do teto dos benefícios da Previdência Social. Precedentes.
3. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
4. Não há falar em preexistência da inaptidão laboral. De acordo com o laudo judicial, e a perícia realizada em sede administrativa, a incapacidade sobreveio quando a autora já havia se refiliado ao RGPS.
5. A moléstia que acometeu a requerente - neoplasia maligna - consta efetivamente da lista de doenças do art. 151 da Lei n. 8.213/91 que dispensa o cumprimento da carência mínima.
6. Determinado o pagamento da aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER, até a data do óbito, com os respectivos efeitos no que tange à pensão por morte decorrente, e descontados os valores já pagos em sede administrativa.
7. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada observando-se os seguintes critérios: pelo INPC (benefícios previdenciários) a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20/11/2017, e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20/03/2018; pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
8. Tendo em vista que os juros de mora já foram fixados na sentença nos mesmos termos requeridos na razões do apelo do INSS, o recurso não deve ser conhecido no ponto, por ausência de interesse recursal. A partir de 09/12/2021, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
9. Os honorários incidem sobre a totalidade das parcelas abrangidas pelo período da condenação, porque esse é o proveito econômico prescrito pelo art. 85, §5º, CPC. O STJ estabeleceu que os pagamentos feitos após a citação, relativos a benefício deferido na via administrativa, integrariam a base de cálculo da verba sucumbencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte do apelo do INSS e dar-lhe parcial provimento e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 16 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA DA SILVA XAVIER, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004376412v4 e do código CRC 192dc87c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIA DA SILVA XAVIER
Data e Hora: 17/4/2024, às 18:29:36
Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:17:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/04/2024 A 16/04/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5010207-28.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): ALISSON DE PAULI (OAB PR061777)
ADVOGADO(A): THIAGO DE PAULI PACHECO (OAB PR044571)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/04/2024, às 00:00, a 16/04/2024, às 16:00, na sequência 400, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:17:20.