EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. TRF4. 5001835-21.2022.4.04.7112

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001835-21.2022.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LUIZ CARLOS FREITAS MACHADO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Luiz Carlos de Freitas Machado ajuizou a presente ação em 23/02/2022 contra o INSS, visando à revisão de sua aposentadoria (NB 42/172.550.989-7, concedida em 07/03/2016 com DIB em 29/01/2014), mediante o recálculo da renda mensal inicial considerando a data mais benéfica, 01/12/2002, com a manutenção da DER e efeitos financeiros a contar da data de concessão do benefício que pretende revisar consoante a norma recepcionada no artigo 122 da Lei 8.213/91 bem como do que foi sedimentado pela Suprema Corte no julgamento do tema 334.

O juízo a quo reconheceu a coisa julgada e extinguiu o feito, sem resolução do mérito, nos termos do ar.t 485, V, do CPC, condenando o autor ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, mas suspensa a exigibilidade nos termos do disposto no art. 98, §3º, do CPC.

O autor apelou alegando que não há coisa julgada, uma vez que, na presente ação, postula apenas o cálculo da RMI do benefício concedido em 29/01/2014 considerando um período mais favorável em face do direito adquirido como garantido no julgamento do Tema 334 pelo STF, questão esta muito diferente do pedido formulado na ação 50025007620184047112 onde se requer a concessão do benefício na data mais favorável entre 17/01/2002 (DER do benefício 42/123.099.118-0) e a data da concessão do benefício 42/172.550.989-7 ocorrida em 29/01/2014.

Sustentou que a retroação vedada foi da concessão do benefício e fixação da DIB em 17/02/2002 e não a realização de cálculo da RMI nesta data com a manutenção da DIB em 29/01/2014.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da coisa julgada

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (CPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material).

Trata-se de instituto jurídico concebido para garantir estabilidade e segurança nas relações sociais. É apenas em situações excepcionais e diante de valores tão ou mais importantes que a coisa julgada pode ser superada. Tais situações, porém são relativamente comuns nas demandas em que se está em debate as condições e a concessão de benefícios previdenciários.

Nas demandas previdenciárias, diante da sucessão de casos trazidos à apreciação do Judiciário, é possível cogitar da superação da coisa julgada diante de três diferentes cenários:

a) quando não há tríplice identidade entre a causa anterior e a atual;

b) quando a anterior ação foi extinta sem julgamento do mérito ou julgada improcedente por falta de provas;

c) quando surge prova nova, nos termos do art. 966, VII do CPC.

Examino, a seguir, cada uma delas:

a) quando não há tríplice identidade entre a causa anterior e a atual;

Nos termos do art. 337, §§, 1º e 4º, do CPC, haverá coisa julgada quando se reproduzir ação já ajuizada, com decisão transitada em julgado. Conforme o § 2º do mesmo artigo, considera-se que uma ação é idêntica à outra quando presente a 'tríplice identidade', ou seja, quando se trata de nova demanda, com mesmas partes, pedido e causa de pedir.

Considerando que o modelo processual civil brasileiro adotou a teoria da substanciação da demanda (art. 319 do CPC), a causa de pedir compõe-se não apenas dos fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima), como também dos fundamentos de fato alegados pela parte (causa de pedir remota). Em sendo assim, a alegação de fatos diferentes e independentes, ainda que buscando o mesmo enquadramento jurídico perseguido em demanda anterior, implica causa de pedir diferente e, consequentemente, em demanda diversa, não se podendo falar em tríplice identidade e em coisa julgada.

Prevê, ainda, a lei processual, o instituto da eficácia preclusiva, um mecanismo de proteção das decisões de mérito transitadas em julgado, frente a eventuais modificações nas alegações que poderiam ter sido apresentadas na primeira ação e que só foram deduzidas na nova demanda:

Art.508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

A eficácia preclusiva é instrumento de estabilização das relações jurídicas. Evita que as mesmas questões sejam decididas sucessivas vezes, sem limites, diante da mera mudança dos argumentos utilizados pelas partes.

Entretanto, como mecanismo de proteção que é, a eficácia preclusiva não é mais que a coisa julgada.

O art. 503 do CPC estabelece que a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

É a questão principal decidida e os elementos que em torno desta questão gravitam que dão os contornos da coisa julgada. Dentro destas fronteiras é que funciona seu mecanismo de proteção, a chamada eficácia preclusiva dos motivos.

Assim, questões de direito que poderiam ter sido deduzidas na ação anterior para o enquadramento e extração de consequências jurídicas dos fatos então alegados por qualquer das partes, ou questões de fato que poderiam ser demonstradas de mais de uma forma, com um ou mais indícios, para buscar o enquadramento jurídico pretendido e dele extrair consequências, ficarão subsumidas na eficácia preclusiva, ou seja, deverão ser consideradas deduzidas e repelidas, ainda que não tenham sido diretamente alegadas e decididas.

No entanto, questões de fato que não foram deduzidas na ação anterior, mas que guardam autonomia relativamente às que foram, não ficam cobertas pela preclusão, porque seu exame, para fins de procedência ou improcedência do pedido no novo processo, não significará tornar sem efeito ou mesmo rever a justiça da decisão dada na primeira demanda sobre as alegações que lá foram lançadas e resolvidas. Outros fatos serão examinados, ainda que com vistas a um mesmo pedido.

O contrário significaria negar vigência ao art. 503 do CPC, que limita o alcance da coisa julgada, ou seja, o alcance da imutabilidade da sentença anterior, ao limite das questões que decidiu.

Também não se pode invocar coisa julgada, por ausência da tríplice identidade, quando a nova demanda baseia-se em fatos supervenientes ao julgamento da anterior, tal como se dá no agravamento de situação de saúde, após decisão em demanda fundada em incapacidade laborativa. Em tais casos, tendo-se em conta que se trata de relação jurídica continuativa, novos fatos podem agregar-se aos anteriores, para informar um mesmo pedido, sem que isso signifique mudar o resultado da ação anterior, quanto aos fatos que examinou, que ficam resolvidos. Não por outra razão, dispõe o art. 505, I, do CPC, que nenhum juiz decidirá novamente a lide, ressalvada a situação em que em se tratando de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.

b) quando a anterior ação foi extinta sem julgamento do mérito ou julgada improcedente por falta de provas;

Ao julgar, em 16/12/2015, o Recurso Especial 1.352.721/SP, tema repetitivo nº 629, o STJ firmou a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

O entendimento adotado no REsp 1.352.721/SP, embora proferido em ação com pedido de concessão de aposentadoria rural por idade, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, garantindo-se a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço,

A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.

O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova.

Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.

Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos em que o demandante não juntou, no primeiro processo, provas que pudessem corroborar suas alegações, o que resultou em julgamento de improcedência por ausência de provas.

O princípio informador do julgado, no Tema 629, pode ser colhido do voto do Relator, Ministro Napoleão, que afirmou que as normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais.

É importante atentar para o fato de que o STJ, no mesmo julgamento, não rejeitou a chamada coisa julgada secundum eventum probationis, que foi proposta pelo Ministro Mauro Campbell, em um pedido de vista. O Ministro propunha que se estendesse, para as ações previdenciárias, a regra que já existe nas ações coletivas, em que a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material.

Não foi preciso ingressar fortemente neste debate, embora vários ministros tenham manifestado que estavam de acordo com os pressupostos adotados no voto-vista. É que o recurso representativo da controvérsia não exigia essa definição, ele se resolvia mais facilmente pela solução processual, porque o TRF3, de onde se originava tal recurso ao STJ, havia decretado a extinção do processo sem exame do mérito. A discussão era se tal decisão se mantinha ou se seria necessário aplicar a regra do ônus da prova para julgar improcedente a demanda. Os Ministros, então, decidiram pela confirmação da decisão do TRF3, em favor da segurada, evitando qualquer debate futuro sobre a definitividade da decisão que sobreviria.

Só que depois deste precedente outros julgados sobrevieram nos tribunais de origem e no próprio STJ, inclusive em casos em que houve anterior julgamento de improcedência por falta de provas com trânsito em julgado. E o próprio STJ já adotou decisões invocando a ratio decidendi do mesmo precedente, para admitir a repropositura de uma ação antes improcedente por falta de provas.

Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado que faz referência ao precedente no Tema 629:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA (ART. 966, IV, DO CPC/2015). APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. EXISTÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ.
1. Cuida-se, na origem, de Ação Rescisória na qual o INSS busca a desconstituição de julgado que reconheceu à parte autora o benefício de aposentadoria por idade rural, ao fundamento de violação à coisa julgada (art. 966, IV, do CPC/2015).
2. A Ação Rescisória proposta com base no artigo 485, IV, do CPC/1973 (atual 966, IV, do CPC/2015), pressupõe, entre outros requisitos, que "a coisa julgada violada seja preexistente ao julgado rescindendo, ou seja, tratando-se a coisa julgada de pressuposto processual negativo a sua observância exige a sua preexistência ao tempo da emissão do julgado rescindendo, de modo que, ainda que a controvérsia já tenha sido decidida anteriormente, não tendo, contudo, se tornado imutável ao tempo da prolação do novo juízo, não haverá que se fazer em hipótese de rescindibilidade" (AR 4946/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 20.5.2019).
3. O Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim se manifestou: "Porém, apesar de ter sido julgado improcedente o pedido, tenho que isso não pode prejudicar a segurada. Este Tribunal pacificou o entendimento de que, para que se torne efetivamente implementada a proteção previdenciária, necessário uma flexibilização dos rígidos institutos processuais. O acórdão rescindendo está fundado em outros documentos, em especial a certidão de nascimento da ré, de 20/12/1949, onde seu genitor é qualificado como agricultor. Essa prova material foi devidamente corroborada pela prova testemunhal. Desse modo, tenho que não houve ofensa à coisa julgada" (fl. 371, e-STJ).
4. Como sabido, cabe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito e, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.
5. Entretanto, não se desconhecem as dificuldades enfrentadas pelo segurado para comprovar documentalmente que preenche os requisitos para a concessão do benefício, uma vez que normalmente se referem a fatos que remontam considerável transcurso de tempo.
6. Dessa forma, as normas de Direito Processual Civil devem ser aplicadas ao Processo Judicial Previdenciário, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que têm como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.
7. Com base nas considerações ora postas, impõe-se concluir que a ausência de conteúdo probatório válido a instruir a inicial implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito, de forma a possibilitar que o segurado ajuíze nova ação, caso obtenha prova material hábil a demonstrar o exercício do labor rural pelo período de carência necessário para a concessão da aposentadoria pleiteada.
8. Nesse sentido, não se mostra adequado inviabilizar ao demandante o direito de perceber a devida proteção social, em razão da improcedência do pedido e consequente formação plena da coisa julgada material, quando o segurado, na verdade, poderia fazer jus à prestação previdenciária que lhe foi negada judicialmente. Esse entendimento foi acolhido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.352.721/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 28.4.2016.
9. Assim, não merece reforma o acórdão recorrido, visto que decidiu em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que, em matéria previdenciária, por seu pronunciado cunho social, há espaço para a excepcional flexibilização de institutos processuais, até mesmo da coisa julgada, quando, como ocorrido no caso em exame, constate-se que o direito do beneficiário, em demanda anterior, tenha sido negado em face da precariedade das provas apresentadas (como constatado, repita-se, pelo acórdão regional).
10. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.840.369/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019.) grifei.

Algumas dessas decisões foram compiladas em julgamento da 3ª Seção:

PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. SEGURADO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENCIAL. EXTINÇÃO SEM EXAME DE MÉRITO. COISA JULGADA INEXISTE. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE NOVA AÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DOS NOVOS DOCUMENTOS. JULGADOS DO STJ. Rescisória de sentença que reconheceu a inexistência de início material de prova em ação proposta por segurado especial rural. A sentença deveria ter sido de extinção sem exame de mérito, hipótese em que não faria a coisa julgada material (STJ, CE, REspR 1.352.721/5-SP, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 28/04/16). Portanto, como a hipótese não está entre as que se admite a AR contra sentença sem exame de mérito (§ 2º do art. 966 do CPC), não deve ser conhecida a AR. O STJ, reiteradamente, tem dito, atualmente de forma monocrática diante da pacificação da matéria, que, sobretudo no concernente ao segurado especial rural, a sentença (mesmo a de improcedência) não faz coisa julgada, podendo a ação ser proposta novamente se surgirem os documentos essenciais (Superior Tribunal de Justiça STJ - REsp 1665514 PR 2017/0077170, p. 02/05/2017, decisão monocrática do Min. S. Kukina; STJ, 2ª Turma, REsp 1840369 / RS, Ministro Herman Benjamin, j. unânime em 12/11/2019; STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 617.362 -RS, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 06/03/2018). Dessarte, também por esse ângulo, não se poderia conhecer a ação rescisória, que pressupõe decisão que se submeta à coisa julgada material. Remanesce à parte autora o direito de propor nova ação para esgrimir com as supostas provas novas que entende ter, não sendo o caso de rescindibilidade. (TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5011105-70.2019.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/11/2020)

A verdade é que repugna a ideia de tornar indiscutível a solução dada na primeira demanda, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social. Tal medida, ainda que formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência. Significa negar, sem possibilidade de demonstrar o contrário, que um vínculo de trabalho existiu ou que durante este vínculo o trabalho foi desenvolvido em condições especiais, embora o novo processo traga elementos que apontem em sentido contrário. Seria impor a forma à substância, quando a substância, aqui, é direito fundamental.

c) quando surge prova nova, nos termos do art. 966, VII do CPC

O Código de Processo Civil, no art. 966, VII, admite a propositura de ação rescisória nos casos em que surge prova nova cuja existência o autor ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.

A questão, aqui, é saber se é possível, em tese, um novo julgamento, com base em prova nova, apresentada mediante ação de rito comum, ajuizada em primeiro grau de jurisdição, se a anterior ação foi decidida no contexto dos JEFs.

Entendo que a resposta, em tese, é positiva. Se é segurança jurídica que se busca obter com a qualidade da imutabilidade que a coisa julgada agrega a uma sentença judicial, não é segurança que se tem obtido no contexto das demandas previdenciárias, quando se compara o que ocorre no surgimento de provas novas, diante de ações anteriormente julgadas no microssistema dos Juizados Especiais Federais e diante de ações julgadas pelo rito comum.

Veiculando os mesmos pedidos, com base nas mesmas causas de pedir e contra o mesmo réu, trazendo provas novas, aos segurados é dado tratamento diferente, apenas porque anteriormente uns litigaram perante os Juizados e outros perante varas da Justiça Federal comum. E essa distribuição para um juízo ou outro decorreu exclusivamente do valor de seus processos originários, que era diferente (ou porque seus benefícios tinham diferentes valores, ou porque o tempo entre a DER e o ajuizamento era diferente), sendo certo que o valor da causa sinaliza, muitas vezes, para uma maior vulnerabilidade daquele segurado que litiga perante os JEFs. Os pedidos podem ter sido rigorosamente iguais, apenas o valor da causa era diferente.

Sem entrar no mérito dos caminhos e das próprias decisões, num ou noutro sistema, porque aqui o que interessa é se o surgimento de uma prova nova pode justificar um novo exame judicial em matéria de direito previdenciário, entendo que não se pode excluir, para o egresso do JEF, o direito ao reexame de um pedido, fundado em prova nova dos mesmos fatos.

E se não é possível que o faça pela via da rescisória, o que resultaria em um indevido cruzamento entre os sistemas, com a hipótese de o TRF vir a julgar rescisória de sentença/acórdão originado de JEF, deve-se admitir a possibilidade de um novo processo, seja no JEF, seja no juízo comum federal, para o exame da prova nova.

Trata-se de assegurar tratamento minimamente semelhante a segurados que possam estar diante de uma mesma situação jurídica: tiveram pedidos julgados improcedentes em ações anteriores, seja no JEF, seja da justiça comum federal, e obtiveram novas provas dos mesmos fatos.

Considerando que não há, para o segurado, alternativa outra que não repropor a demanda com base em novo acervo probatório, pois incabível ação rescisória no microssistema dos Juizados Especiais, entendo que deva ser admitida, em tese, nova demanda. Assim o decido, após muita ponderação, já que em anteriores decisões, meu entendimento pendia para conclusão inversa, na perspectiva de que, mantendo a coisa julgada anterior, estaria a assegurar segurança jurídica.

Refleti, porém, sobre a segurança jurídica que se obtém, ao se negar a possibilidade de revisita ao tema, em situações em que a parte autora traz ao novo processo elementos que indicam que trabalhou ou que foi submetida a condições nocivas de trabalho durante determinado período, considerando que tais elementos não foram apresentados na ação anterior, porque não tinha acesso ou desconhecia tais provas. Inevitável ponderar se a negativa de reanálise e os efeitos dessa negativa são proporcionais ao valor a que se pretende efetivar com a coisa julgada, a segurança jurídica.

Não considero razoável que se negue ao segurado o reexame do direito ao cômputo de tempo especial de serviço, suprimindo-lhe a possibilidade de ter o tempo de serviço necessário à aposentadoria reduzido, a despeito das condições nocivas a que pode ter ficado submetido no período. Em que medida tal decisão valorizaria a segurança jurídica? Para quem? O próprio INSS revê suas decisões na via administrativa, quando o segurado reúne os documentos que considera adequados à comprovação dos requisitos para a obtenção de benefícios. Por que o Judiciário ficaria impedido de avaliar tais elementos de prova?

E aqui vale invocar as razões de decidir adotadas pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema 629, e que apontaram para a fundamentalidade do direito à Previdência, ao estabelecer a necessidade de abrandamento das normas processuais.

O referido julgado, no presente caso, não está justificando um simples reexame dos mesmos pedidos e causas de pedir, frente a uma decisão anterior de improcedência por falta de provas, mas um reexame à luz de provas novas.

E, nesse sentido, necessário perquirir do conceito de prova nova, no contexto do Código de Processo Civil, que no art. 966, VII, admite ação rescisória quando obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável:

"Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;". (grifei)

O Superior Tribunal de Justiça (RESp 1770123; AgIn na AR 7061), com base na doutrina, vem interpretando o conceito de prova nova, para estabelecer:

a) trata-se de conceito aberto quanto ao tipo de prova, admitindo, inclusive a descoberta de novas testemunhas;

b) deve se tratar de prova que já existia ao tempo da sentença anterior, mas a qual a parte interessada não conhecia ou não tinha acesso;

c) que o autor não tenha tido condições de produzi-la no processo originário, por motivos alheios à sua vontade e à sua disponibilidade, seja porque a desconhecia, seja por que não lhe era acessível durante o processo originário.

d) que a prova seja capaz, por si só, de reverter o julgamento anterior;

A força de convencimento do novo elemento probatório é essencial. Para Theodoro Junior, trata-se de prova diante da qual seria injusta a manutenção do resultado a que chegou a sentença (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 3. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, págs. 867-868).

Estabelecidas todas essas premissas, passo ao exame do caso concreto.

Na ação nº 5002500-76.2018.4.04.7112, ajuizada em 13/03/2018, o autor pediu: o reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos de 23/01/1974 a 26/07/1975, 13/05/1976 a 18/11/1977, 22/06/1982 a 13/09/1983, 15/01/1985 a 11/09/1987, 05/12/1977 a 01/08/1981 e 11/09/1981 a 05/05/1982, convertidos em tempo comum pelo fator 1,4, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/123.099.118-0 desde a DER de 17/01/2002 (benefício concedido e cessado em 2010), ou, de forma alternativa, a concessão do benefício mais vantajoso, conforme artigo 122 da Lei 8213/91, na data mais favorável entre a DER do benefício 42/123.099.118-0 (17/01/2002) e a DER do benefício NB 42/172.550.989-7 (29/01/2014).

Foi reconhecida a decadência do direito invocado na DER de 2002 e julgados parcialmente procedentes os demais pedidos, para reconhecer a atividade especial nos períodos de 23/01/1974 a 26/07/1975, 13/05/1976 a 18/11/1977, 05/12/1977 a 01/08/1981, 11/09/1981 a 05/05/1982, 22/06/1982 a 13/09/1983 e 15/01/1985 a 11/09/1987 e determinar ao INSS a revisão do benefício NB 172.550.989-7, de que é titular o autor.

Não foi objeto de apreciação pelo juízo a possibilidade de revisão do benefício NB 172.550.989-7, concedido em 07/03/2016 com DIB em 29/01/2014, mediante o cálculo da RMI em 2002 por força de direito adquirido.

O julgador da primeira ação limitou-se a examinar o pedido como revisão do benefício concedido em 2002 e posteriormente cessado em 2010, não examinando a possibilidade de revisão do benefício concedido em 2016 (com DIB em 2014) mediante retroação da DIB para 2002. Em relação ao benefício do qual a parte autora é atualmente titular, o julgador analisou apenas a possibilidade de revisão mediante cômputo dos períodos postulados como especiais.

Na presente ação, o autor pretende a revisão do benefício 42/172.550.989-7 concedido em 29/01/2014 reconhecendo a possibilidade de recálculo da RMI considerando a data mais benéfica, ou seja, 01/12/2002 com a manutenção da DER e efeitos financeiros a contar da data de concessão do benefício que pretende revisar consoante a previsão da norma recepcionada no artigo 122 da Lei 8.213/91 bem como do que foi sedimentado pela Suprema Corte no julgamento do tema 334.

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, não há coisa julgada.

Assim, com fundamento no art. 1.013, §3º, I, do CPC, passo ao exame do mérito, considerando que o processo está em condições de imediato julgamento.

Direito adquirido

Discute-se nos autos sobre o direito à revisão do cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) de benefício previdenciário observando-se parâmetros anteriores à DER (Data de Entrada do Requerimento), quando se trata de segurado que já havia preenchido há mais tempo os requisitos necessários à concessão. Pretende-se que se observe no cálculo o critério que resultar no benefício mais vantajoso.

Na data de 21/02/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria. O acórdão, publicado em 26/08/2013, recebeu a seguinte ementa:

APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.

No caso concreto, na DIB, 29/01/2014, o segurado contava com 41 anos, 8 meses e 17 dias de tempo de serviço (evento 1, INFBEN9) e, em 01/12/2002, quando a parte autora pretende que seja recalculada a renda mensal inicial da aposentadoria, já implementava os requisitos necessários à concessão da aposentadoria integral - 37 anos, 6 meses e 4 dias.

Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB).

Dessa forma, o autor tem direito à revisão do benefício e ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal.

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência ( acórdão).

Conclusão

Apelação provida, para afastar a coisa julgar e julgar procedente a ação, condenando o INSS à revisão do benefício mediante a retroação do cálculo da RMI.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001835-21.2022.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LUIZ CARLOS FREITAS MACHADO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. direito adquirido.

1. Não afronta a coisa julgada o pedido de revisão de benefício mediante retroação da DIB com cálculo da RMI em data em que a aposentadoria seria mais vantajosa, não analisado na ação precedente.

2. De acordo com decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento, submetido à sistemática da repercussão geral, do RE nº 630.501, o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de maio de 2023.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003792107v6 e do código CRC ee1ed316.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 03/05/2023

Apelação Cível Nº 5001835-21.2022.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: LUIZ CARLOS FREITAS MACHADO (AUTOR)

ADVOGADO(A): EDUARDO BERTOLETTI DIAZ (OAB RS106002)

ADVOGADO(A): LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA (OAB RS049275)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/05/2023 04:00:58.