EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO: CRITÉRIO NEN A PARTIR DE 19/11/2003. NHO-01 DA FUNDACENTRO. TEMAS 174/TNU E 1083/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5008759-55.2020.4.04.7003

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008759-55.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANTONIO SERGIO DIAS (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no período de 04/05/1992 a 12/11/2018 (DER).

Sentenciando, em 07/12/2020, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente(s) o(s) pedido(s) formulado(s) na petição inicial e condeno o INSS a:

a) averbar o(s) período(s) de 04/05/1992 a 19/05/1992, 13/12/1992 a 11/05/1993, 12/05/1993 a 13/11/1993, 14/11/1993 a 08/05/1994, 09/05/1994 a 15/11/1994, 16/11/1994 a 02/05/1995, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1995 a 19/11/1995, 20/11/1995 a 01/04/1996, 02/04/1996 a 07/11/1996, 08/11/1996 a 03/04/1997, 04/04/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 24/03/1998, 25/03/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 24/03/1999, 25/03/1999 a 31/07/1999, 01/08/1999 a 09/11/1999, 10/11/1999 a 02/05/2000, 03/05/2000 a 03/11/2000, 04/11/2000 a 17/04/2001, 18/04/2001 a 08/11/2001, 09/11/2001 a 31/03/2002 e 01/04/2002 a 12/11/2018, como laborado(s) em condições especiais com direito à conversão (multiplicador 1,4 caso opte por averbação e aposentadoria por tempo de contribuição), devendo essa declaração surtir efeitos na contagem total do tempo de serviço prestado;

b) implantar o benefício previdenciário, obedecidos os seguintes parâmetros:

- Segurado: ANTONIO SERGIO DIAS;

- Benefício: aposentadoria especial;

- DIB: 12/11/2018 (DER);

- Cálculo da RMI: a ser apurada posteriormente;

c) pagar as prestações em atraso, até a data do início do pagamento (DIP) do benefício. Observada a prescrição quinquenal (Lei 8.213/91, art. 103, parágrafo único).

As parcelas vencidas, a serem pagas pelo INSS, deverão ser corrigidas monetariamente nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (item benefícios previdenciários), acrescidas, ainda, de juros de mora nos termos do mesmo Manual. Fica autorizada a compensação de valores já pagos no período acima, inclusive de benefícios e remunerações não cumuláveis com o objeto desta demanda, ressalvado o julgado no tema repetitivo 1013/STJ.

Quanto à atualização monetária, deixo de aplicar a nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela Lei 11.960/09, tendo em vista sua inconstitucionalidade, que declaro no caso concreto, eis que o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários perfaz-se segundo os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. No caso, ainda, a inconstitucionalidade atinge justamente as pessoas mais simples e de poucos recursos que procuraram os seus direitos no juizado especial federal para a obtenção de benefícios previdenciários e assistenciais.

Ressalte-se que a nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela Lei 11.960/09, está sendo aplicada no que tange aos juros moratórios, já que a inconstitucionalidade acima referida não se aplica neste ponto.

Caso a parte autora continue trabalhando após a DIB ora reconhecida, poderá se aposentar posteriormente, com mais tempo de contribuição e mais idade, majorando o fator previdenciário e/ou, eventualmente, a RMI de novo benefício a ser requerido administrativamente. Por isso, concedo-lhe a opção de aposentar-se na forma aqui prevista ou aguardar que atinja mais tempo de serviço/contribuição, caso em que o(s) período(s) ora reconhecido(s) deverá(ão) ser apenas averbado(s), não fazendo jus a valores a título de atrasados. Para tanto, após o trânsito em julgado, o INSS implantará o benefício ora concedido, conforme opção da parte autora, se for o caso. Caso a parte autora efetue o saque da 1ª prestação, estará tacitamente desistindo da opção acima concedida (averbação para aposentadoria posterior à DIB ora reconhecida). Em qualquer caso, a opção formulada pela parte autora em fase de cumprimento de sentença, e cumprida pelo INSS, não poderá ser alterada posteriormente, no âmbito do presente processo.

A parte autora, no caso de opção pela aposentadoria especial, fica advertida por meio desta sentença acerca das restrições ao trabalho referidas no art. 57, § 8º, c/c art. 46, da Lei 8.213/91, incidentes a partir da data da opção.

Sucumbente de forma mínima a parte autora, condeno apenas o INSS (art. 86, parágrafo único, do NCPC) a pagar honorários ao advogado da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença.

Sem custas, uma vez que o réu é isento.

Deixo de submeter a sentença ao reexame necessário, tendo em vista o disposto no inc. I do § 3º do art. 496 do NCPC, considerando que a condenação é evidentemente inferior a mil salários mínimos.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação. Defende, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento do labor especial nos períodos de 04/05/1992 a 19/05/1992, 13/12/1992 a 11/05/1993, 12/05/1993 a 13/11/1993, 14/11/1993 a 08/05/1994, 09/05/1994 a 15/11/1994, 16/11/1994 a 02/05/1995, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1995 a 19/11/1995, 20/11/1995 a 01/04/1996, 02/04/1996 a 07/11/1996, 08/11/1996 a 03/04/1997, 04/04/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 24/03/1998, 25/03/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 24/03/1999, 25/03/1999 a 31/07/1999, 01/08/1999 a 09/11/1999, 10/11/1999 a 02/05/2000, 03/05/2000 a 03/11/2000, 04/11/2000 a 17/04/2001, 18/04/2001 a 08/11/2001, 09/11/2001 a 31/03/2002 e de 01/04/2002 a 12/11/2018. Alega que a utilização de EPI/EPC afasta a especialidade. Ademais, alega que o PPP não informa a técnica adequada além de não constar prova efetiva do uso da NR-15 e NHO-01 da FUNDACENTRO para a aferição do agente ruído.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 04/05/1992 a 19/05/1992, 13/12/1992 a 11/05/1993, 12/05/1993 a 13/11/1993, 14/11/1993 a 08/05/1994, 09/05/1994 a 15/11/1994, 16/11/1994 a 02/05/1995, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1995 a 19/11/1995, 20/11/1995 a 01/04/1996, 02/04/1996 a 07/11/1996, 08/11/1996 a 03/04/1997, 04/04/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 24/03/1998, 25/03/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 24/03/1999, 25/03/1999 a 31/07/1999, 01/08/1999 a 09/11/1999, 10/11/1999 a 02/05/2000, 03/05/2000 a 03/11/2000, 04/11/2000 a 17/04/2001, 18/04/2001 a 08/11/2001, 09/11/2001 a 31/03/2002 e 01/04/2002 a 12/11/2018;

- à consequente concessão de aposentadoria especial.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa nº 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335/SC - submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015 -, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF nº 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013) e também o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.083).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF nº 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

CALOR E USO DE EPI EFICAZ

Como decidido pelo MM. Des. Márcio Antonio Rocha em voto proferido nos autos nº 5015667-35.2018.4.04.9999/PR (Sessão Virtual - sequência 1277 - disponibilizada no DE de 30/04/2020): 'o uso de EPI eficaz não é suficiente para descaracterizar o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida com exposição ao calor, consoante decidido por este Tribunal no voto complementar do Relator, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no IRDR 5054341-77.2016.4.04.0000:'

Ao analisar os embargos de declaração do IBDP, no ponto em que se sustenta OMISSÃO sobre o 'Segundo Passo' - situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI - no sentido de que elas seriam meramente exemplificativas, inicialmente manifestei que as situações seriam TAXATIVAS - 'roteiro resumido'. Ou seja, todas as demais situações (envolvendo outros agentes nocivos) deveriam ser solvidas na eventual pericia judicial, de observância obrigatória pelo juiz singular.

O ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz apresentou voto divergente, sustentando - em resumo - que as situações deveriam ser elencadas de forma meramente ilustrativa, ou seja, de forma aberta, possibilitando que o juiz - no caso concreto - admitisse uma nova exceção (e, por conseqüência, não realizasse a perícia judicial). Ainda, citou outros agentes nocivos contra os quais - conforme doutrina científica - o uso de EPIs seria ineficaz.

Na mesma sessão, o ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira manifestou-se, oralmente, sobre o ponto, salientando que o rol deveria ser taxativo, no sentido de que - ressalvadas as exceções que este Tribunal considerasse como válidas - o juiz singular deveria realizar a perícia, de forma obrigatória, sem nenhuma possibilidade de análise de mérito (criar nova exceção).

Diante da extrema importância do tema, resolvi apresentar este voto complementar.

Parece-me que a observação do ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira é extremamente válida. De fato, o rol das exceções deve ser taxativo. Todavia, isso não significa que deva ser imutável! Pelo contrário, consoante a evolução científica e a conseqüente evolução jurisprudencial, é dever de este Regional rever o rol taxativo. Ressalto: o órgão competente para tal revisão é TRF da 4ª Região. Não se pode delegar tal decidir ao juiz singular (de forma indireta, quando se classifica o elenco como meramente ilustrativo).

Assim, por terem sido aceitas de forma unânime, proponho que sejam incluídas algumas exceções apontadas pelo ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz (voto divergente - embargos de declaração, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas) no rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, com possibilidade de revisão futura, por este Colegiado, das situações pré-listadas, através da instauração de novo IRDR.

De fato, além da doutrina apontada pelo eminente Desembargador, saliento que a jurisprudência deste Regional abona as conclusões sobre a especialidade gerada pelos agentes nocivos elencados, senão vejamos (a título de exemplo - grifos meus):

a) calor:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. EPI. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. AGENTES FÍSICOS. CALOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c 29, inciso II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 4. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto ao agente físico calor, com previsão no Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; no Código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 6. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. 7. No tocante à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001799-12.2013.404.7203, 5ª TURMA, Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/08/2015)

Portanto, nego provimento ao recurso no ponto.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

No caso presente, a parte autora pleiteia a conversão do(s) seguinte(s) período(s) que diz ter trabalhado em condições especiais: 04/05/1992 a 12/11/2018 (DER).

Para provar a atividade especial, há nos autos os seguintes documentos:

Ressalto que o laudo técnico emitido pela empregadora atesta que, nos períodos de entressafra, o autor laborava realizando manutenção mecânica de forma concomitante com de lixador, nas atividades de lixar rolos de moenda, utilizando lixadeira elétrica e manual, e de soldador, utilizando máquinas de solda, exposto a ruído de 85,9 dB, fumos metálicos e hidrocarboneto aromático (óleos lubrificantes, graxas, solventes, óleo diesel), de modo habitual e permanente.

Assim, reconheço o desempenho de atividade especial por exposição a ruído acima dos limites de tolerância nos períodos de 04/05/1992 a 19/05/1992, 13/12/1992 a 11/05/1993, 14/11/1993 a 08/05/1994, 16/11/1994 a 02/05/1995, 20/11/1995 a 01/04/1996, 08/11/1996 a 06/03/1997.

Reconheço como especiais também os períodos de 07/03/1997 a 03/04/1997, 01/11/1997 a 24/03/1998, 01/12/1998 a 24/03/1999, 10/11/1999 a 02/05/2000, 04/11/2000 a 17/04/2001 e 09/11/2001 a 31/03/2002 por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, nos termos do item 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; do item 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; NR 15, Anexo 11.

De acordo com o laudo técnico, o autor esteve exposto a ruído de 74,8 dB e 78,5 dB, na função de servente (hilo), no período de 04/05/1992 a 02/05/1993. Assim, excetuando-se o período de entressafra (04/05/1992 a 19/05/1992), permanecendo o trabalhador exposto a ruído abaixo do limite de tolerância, improcedente o pedido de reconhecimento de atividade especial de 20/05/1992 a 12/12/1992.

Quanto aos períodos em que o autor trabalhou como ajudante no setor caldeira, de 12/05/1993 a 13/11/1993, 09/05/1994 a 15/11/1994, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1999 a 09/11/1999, 03/05/2000 a 03/11/2000 e 18/04/2001 a 08/11/2001 (safra), o laudo técnico atesta exposição a ruído NEN=86,4 dB, bem como a calor de 34,54 IBUTG por período de 30 minutos por dia.

Embora o nível de ruído seja inferior ao limite de tolerância para alguns períodos (superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003 - Decreto 2172/97), de acordo com a NR-15 a exposição ao calor superou o limite de tolerânci

Diante disso, reconheço o desempenho de atividade especial, nos períodos de 12/05/1993 a 13/11/1993, 09/05/1994 a 15/11/1994, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1999 a 09/11/1999, 03/05/2000 a 03/11/2000 e 18/04/2001 a 08/11/2001.

Quanto aos períodos em que o autor trabalhou como operador de pá carregadeira e operador de máquina agrícola, de 01/08/1995 a 19/11/1995, 02/04/1996 a 07/11/1996, 04/04/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/10/1997, 25/03/1998 a 30/11/1998 e 25/03/1999 a 31/07/1999 (safra), o laudo técnico atesta exposição a ruído de 92,3 dB, assim estando o trabalhador exposto a ruído acima dos limites de tolerância, reconheço como especial as atividades por ele desempenhadas nestes lapso.

Quantos aos períodos em que o autor trabalhou como mecânico e mecânico III, de 01/04/2002 a 23/11/2018, o laudo técnico atesta exposição a ruído de 91,9 dB e hidrocarbonetos aromáticos. Procedente, pois, o pedido de reconhecimento de atividade especial, haja vista o nível de ruído acima do limite de tolerância e o item 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; do item 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; NR 15, Anexo 11.

EXPOSIÇÃO A RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO A PARTIR DE 19/11/2003: CRITÉRIO NEN (Tema 174/TNU e Tema 1083/STJ)

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO-01) da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - regramento que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o agente respectivo deve ser calculado mediante uma média ponderada (NEN - Nível de Exposição Normalizado).

Tal circunstância deve ser aferida no caso concreto a partir de 18/11/2003 (edição do Decreto nº 4.882, que dera nova redação ao Decreto nº 3.048/99), considerando-se, ademais, a observância do regramento legal vigente à data do exercício do respectivo labor, consoante o princípio tempus regit actum. Nesse sentido, o Tema 694/STJ: "Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor."

Ou seja, para o tempo de labor nocivo anterior à edição do referido Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, não há a exigência de demonstração do NEN (média ponderada).

Inicialmente, na forma do julgamento do Tema 174/TNU - em face da acolhida, com efeitos infringentes, de embargos de declaração opostos ao Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, acórdão publicado em 21/03/2019, trânsito em julgado em 08/05/2019, firmou-se a tese de que "(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma" (grifei).

Desse modo, noutras palavras, segundo a TNU, não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15.

Chegou-se a tal entendimento, na medida em que - a partir de comparação efetuada entre as metodologias da NR-15 e da NHO-01 -fora constatado que a NHO-01 da FUNDACENTRO é mais benéfica ao trabalhador, não havendo motivação suficiente, pois, para não se admitir também a apuração feita pela metodologia da NR-15 (especialmente quando esta, como no caso dos autos, ultrapassa o limite de tolerância previsto na legislação previdenciária), mesmo no período em que a metodologia de apuração da NHO-01 passou a ser exigível (a partir de 19/11/2003, com a edição do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, e segundo o art. 280, IV, da Instrução Normativa/INSS nº 77/2015).

Logo, o fato de o ruído não ter sido informado em NEN não pode ser motivo para afastar as conclusões do PPP, segundo a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Mais recentemente - todavia -, o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir questão jurídica no âmbito de recurso especial repetitivo (Tema 1083) -acórdão publicado em 25/11/2021 - firmou compreensão no sentido de que o reconhecimento de labor nocivo pela exposição a ruído deve ser aferido por meio de Nível de Exposição Normalizado (NEN) a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003; ausente a informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Portanto, como regra, o reconhecimento do labor nocivo, considerada a exposição a ruído, deve ser aferida, no caso concreto, a partir de 19/11/2003, por meio do Nível de Exposição Normalizado - NEN (média ponderada), na forma da NHO-01 da FUNDACENTRO.

Quando esse dado em específico (média ponderada) constar do processo - consoante prova produzida em PPP e/ou LTCAT -, é ele que deve ser usado para fins de verificação do reconhecimento da atividade como especial, na medida em que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, como referido, ausente a respectiva informação no processo, sendo a atividade somente reconhecida em juízo, sem que haja indicação do NEN no PPP ou no próprio LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica a ser realizada judicialmente.

Posteriormente, a Corte Superior, rejeitando embargos de declaração opostos pelo INSS (acórdão publicado em 18/05/2022), ratificou a compreensão de que "o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve observar o art. 57 da Lei n. 8.213/1991, regulamentado pelo Decreto n. 3.048/1999, alterado pelo Decreto n. 4.882/2003, ou seja, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) superior a 85dB. No entanto, quando ausente informação sobre o NEN no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído ou nível de pico de ruído, desde que perícia técnica judicial comprove também a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos."

Portanto, no caso, nego provimento à apelação do INSS.

CONCLUSÃO QUANTO À ANALISE DO TEMPO ESPECIAL CONTROVERTIDO

Nesse contexto, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 04/05/1992 a 19/05/1992, 13/12/1992 a 11/05/1993, 12/05/1993 a 13/11/1993, 14/11/1993 a 08/05/1994, 09/05/1994 a 15/11/1994, 16/11/1994 a 02/05/1995, 03/05/1995 a 31/07/1995, 01/08/1995 a 19/11/1995, 20/11/1995 a 01/04/1996, 02/04/1996 a 07/11/1996, 08/11/1996 a 03/04/1997, 04/04/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 24/03/1998, 25/03/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 24/03/1999, 25/03/1999 a 31/07/1999, 01/08/1999 a 09/11/1999, 10/11/1999 a 02/05/2000, 03/05/2000 a 03/11/2000, 04/11/2000 a 17/04/2001, 18/04/2001 a 08/11/2001, 09/11/2001 a 31/03/2002 e 01/04/2002 a 12/11/2018, confirmando-se a sentença.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, mantida a sentença - com o reconhecimento da especialidade do(s) período(s) controvertido(s) -, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, na forma dos fundamentos da sentença.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS.

Consectários de sucumbência, com majoração dos honorários, na forma da fundamentação supra.

Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003290378v28 e do código CRC 04c02891.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008759-55.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANTONIO SERGIO DIAS (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO: CRITÉRIO NEN A PARTIR DE 19/11/2003. NHO-01 DA FUNDACENTRO. TEMAS 174/TNU E 1083/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Na forma do julgamento do Tema 174/TNU, acórdão publicado em 21/03/2019. firmou-se a tese de que "(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

3. Segundo a TNU, não há exigência de que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15.

4. Mais recentemente, todavia, o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir questão jurídica no âmbito de recurso especial repetitivo (Tema 1083) - acórdão publicado em 25/11/2021 - firmou compreensão no sentido de que o reconhecimento de labor nocivo pela exposição a ruído deve ser aferido por meio de Nível de Exposição Normalizado (NEN) a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003; ausente a informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

5. Na forma do julgamento do STJ, não havendo a indicação do NEN no PPP ou no LTCAT, caberá ao julgador, em sendo o caso, solver a controvérsia com base na perícia técnica a ser realizada judicialmente.

6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que comprova o mínimo de 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.

7. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

8. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 19 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003290379v8 e do código CRC 5d0175f8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022

Apelação Cível Nº 5008759-55.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANTONIO SERGIO DIAS (AUTOR)

ADVOGADO: KELY KUHNEN PICOLI (OAB PR017356)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO

SUZANA ROESSING

Secretária

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