EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11. 451/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5038747-78.2021.4.04.7200

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 7º Andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213- 3172 - www.trf4.jus.br - Email: gvandre@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5038747-78.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação coletiva, pelo procedimento comum, ajuizada pela ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU objetivando seja reconhecida a natureza de salário-maternidade da remuneração alcançada às suas empregadas gestantes que permaneceram afastadas de suas atividades presenciais, sem a possibilidade de trabalho remoto, na forma da Lei nº 14.151/2021, autorizando a compensação de tais pagamentos com contribuições previdenciárias devidas, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto: 01. Acolho preliminar (i) de litispendência, suscitada pela União, em relação às empregadas gestantes da própria Associação-autora eis que esta tem garantido o direito através de outra ação coletiva conforme termos dos fundamentos, e (ii) de permanência do INSS na lide. Indefiro demais preliminares suscitadas. 02. No mérito, julgo, nos termos dos fundamentos, procedente, em parte, o pedido e extingo o feito com julgamento de mérito forte no art. 487, I, do CPC. Em consequência: A) Declaro - em prol da empresas associadas (substituídas), domiciliadas no âmbito da jurisdição da Seção Judiciária de Florianópolis/SC, existentes em momento anterior ou até a data da propositura desta demanda constantes em lista juntada nestes autos - o direito de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela agravante e afastadas por força da Lei 14.151/21l enquanto durar o afastamento (vide item B abaixo), nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei 8.213/91, art. 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 da Convenção 103 da OIT (Dec. 10.088/19), aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico e enquanto perdurarem os efeitos da lei bem como para excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S); B) Declaro que as verbas, pagas pelo empregador na forma estipulada no item "A)" anterior, tem - repriso - natureza de salário maternidade, sendo compensável na forma do art. 72, §1º, da Lei 8.213/91, em relação aos pagamentos efetuados dentro do período de emergência sanitária (que, na espécie, findou em 10-3-2022 por força da Lei 14.311 inobstante a emergência tenha se estendido até 22-5-2022), observado o trânsito em julgado e a prescrição quinquenal; C) Alternativamente, a verba poderá, em relação a cada substituída, ser repetida em pecúnia através do ajuizamento, para distribuição em qualquer vara cível da Subseção Judiciária de Florianópolis, de cumprimento de sentença, derivado desta ação coletiva, atualizada unicamente pela taxa SELIC. 03. Com reexame. Ausente apelação, a Secretarua promova a subida dos autos ao E. TRF4. Interposta eventual apelação, a Secretaria receba-a, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 04. Majoritariamente sucumbente, condeno a União e o INSS, pro rata, a restituição das custas e ao pagamento de honorários advocatícios estes fixados em três mil reais, corrigidos pelo IPCA-E a partir desta data, e alusivo apenas ao trabalho do profissional da advocacia na reitoria desta ação coletiva. 05. A Secretaria oportunamente arquive. 06. P.R.I.

Em suas razões, a União, alega, em suma, a impossibilidade de concessão de salário-maternidade sem amparo na legislação e de inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal. Pugna pelo prequestionamento expresso dos dispositivos por ela elencados (artigos 37 “caput” c/c os arts. 195, §5º e 201, "caput", todos da CRFB/88; art. 20 da LINDB e art. 24 da LC 101 de 2000, bem como ao art. 394-A, par. 3º da CLT, aos arts. 97, 111, II e 156, II do CTN, ao art. 72, par. 1º da Lei 8.213/1991, e ao art. 1º da Lei 14.151/2021).

Preliminarmente, o INSS, requer o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, uma vez que a matéria em questão é de natureza tributária. No mérito, alega, em suma, a falta de previsão legal e de fonte de custeio para a extensão, bem como a contrariedade à CRFB/1988, art. 7° XVIII, art. 195 § 5º, e art. 201; e à Lei 8.213/1991, art. 71

Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares

1.1 Recursais

1.1.1 Remessa necessária

Tratando-se de sentença ilíquida, é cabível a remessa necessária, nos termos do art. 496, I, § 3º, do CPC.

1.1.1 Admissibilidade

As apelações da União e do INSS são tempestivas, dispensadas do preparo.

1.2. Processuais

1.2.1 Legitimidade ativa da associação autora

Conforme previsão do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".

A respeito da autorização expressa para a propositura de ação coletiva por associação, dispõe o parágrafo único do art. 2ª-A da Lei nº 9.494/97 que, em se tratando de ação coletiva proposta em face da Fazenda Pública, é necessária a juntada de ata de assembleia que autorize o ajuizamento da demanda e relação nominal dos associados. Confira-se a redação do dispositivo legal:

Art. 2^o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (negritei)

O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 82 (RE 573.232), decidiu que a previsão estatutária genérica não autoriza a associação a ajuizar demanda judicial na defesa do direito de seus associados, sendo indispensável a autorização expressa, "ainda que deliberada em assembleia". Na ocasião, foram fixadas as seguintes teses:

"I - A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; e

II - As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial."

Verifica-se, portanto, que não é necessária autorização individual dos associados, sendo sufiente e autorização expressa por meio de assembleia específica para deliberação a respeito do tema. Nesse sentido, o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATADOS EXCLUSIVAMENTE PELA ENTIDADE ASSOCIATIVA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA EM ASSEMBLEIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO EM FAVOR DOS ADVOGADOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 537.232, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO RECURSO ESPECIAL EM RECURSO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (...) III - No julgamento do mencionado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese contida no Tema n. 82, com a seguinte redação: "Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto". IV - No curso do referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal considerou que, além da autorização expressa por ato individual, a autorização expressa em assembleia também confere legitimidade judicial à entidade associativa para representar os seus filiados em juízo, mas nada deliberou acerca do direito à retenção dos honorários advocatícios decorrentes de contrato firmado entre a entidade associativa e os respectivos advogados. (REsp 1561883/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 09/09/2019) (negritei)

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA (RITO ORDINÁRIO) AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO DE CLASSE NA DEFESA DE DIREITOS DOS ASSOCIADOS (REPRESENTAÇÃO). LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 2º-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.494/97. RELAÇÃO NOMINAL DE ASSOCIADOS COM ENDEREÇOS E ATA DA ASSEMBLÉIA GERAL AUTORIZATIVA. SUFICIÊNCIA. 1. A questão que se coloca é saber se, para o ajuizamento de tal ação declaratória (rito ordinário, portanto), a ata da AGE com a autorização somada à listagem de associados são suficientes a cumprir o requisito estabelecido no art. 2-A, e parágrafo único, da Lei n. 9.494/97, ou se é necessária também uma autorização individual e expressa de cada associado. A jurisprudência desta Casa se inclina para a primeira posição, inclusive dispensando até a relação nominal dos associados nos casos de ação civil pública e mandado de segurança coletivo. Seguem precedentes: AgInt no REsp 1335681 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26.02.2019; AgInt no REsp 1614030 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 11.02.2019; AgInt no REsp 1447834 / CE , Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 11.12.2018; AgInt no AgInt no AREsp 1187832 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.06.2018; AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1216149 / PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 12.06.2018. (...) (AgInt no AgInt no AREsp 1350149/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019) (negritei)

No caso, há comprovação da existência de autorização expressa para o ajuizamento da demanda, por meio de ata assemblear (evento 1, DOC1) acompanhada do rol de associados (evento 1, DOC13).

É legítima, portanto, a parte autora para figurar no polo ativo.

1.2.2 Legitimidade passiva

Conforme o entendimento desta Corte, a União é a parte passiva legítima em ações ajuizadas objetivando seja reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade.

Isto porque a pretensão, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário.

Nesses casos, a discussão jurídica possui natureza tributária, pois objetiva a compensação de valores pagos a título de contribuição previdenciária, conforme decidiu a Corte Especial deste Tribunal por ocasião do julgamento do Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Relatora Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 24/02/2022.

Nesse sentido, ainda:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. 2. A discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, pois pretende a compensação de valores pagos em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. Assim, a União é parte legítima para integrar o polo passivo da ação. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AG 5010067-18.2022.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 20/06/2022).

E o art. 2º, da Lei 11.457/2007, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

No mesmo sentido são os recentes precedentes desta Corte julgados pela sistemática do art. 942 do CPC (AC 5001095-81.2022.4.04.7009; AC 5022129-43.2021.4.04.7108), de que são exemplos as ementas abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. 1. A legitimidade passiva é da União, não do INSS, considerando-se que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, e que também pretende a compensação de valores atinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias pagas em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022. 2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5000608-26.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 04/05/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COVID. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. 1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. 2. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. Acolhida a preliminar. 3. [...]; 4. [...]; 5.[...]; 6. [...]. (TRF4 5021552-65.2021.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 08/03/2023).

Assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.

Nos termos da jurisprudência do STJ, a exclusão da lide de parte considerada ilegítima em litisconsórcio passivo inicial, com extinção do processo sem resolução do mérito em relação a ele, torna inequívoco o cabimento de verba honorária pelo sujeito passivo responsável pela inclusão indevida, por força da sucumbência, informada pelo princípio da causalidade (EDRESP 854756/SP; PRIMEIRA TURMA; DJ de 10/09/2007, Rel. Min. Luiz Fux; REsp 1.777.160/PB, Rel. Min. Og Fernandes, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/3/2019), na linha do que igualmente preceitua o § 6º do art. 85 do CPC.

Tendo dado causa à indevida inclusão do INSS no polo passivo da demanda, a parte autora pagará à referida Autarquia honorários advocatícios segundo as alíquotas mínimas previstas no §3º do art. 85 do CPC, observando-se o escalonamento do seu §5º, se for o caso, incidentes sobre o valor atribuído à causa.

Acolho, portanto, a preliminar suscitada pelo INSS.

2. Mérito

A Lei 14.151, de 2021, em sua redação original, garantiu o direito das empregadas gestantes ao afastamento das atividades de trabalho presencial, sem o prejuízo da remuneração, durante o período de emergência decorrente da pandemia do coronavírus. Confira-se a redação do dispositivo:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Como se observa, embora a legislação tenha assegurado o direito da empregada gestante ao recebimento de sua remuneração de forma regular, foi omissa quanto à responsabilidade por este pagamento, em especial no que diz respeito às empregadas impossibilitadas de exercerem suas tarefas de forma remota.

Inegavelmente, trata-se de hipótese de proteção da gestante pela via infraconstitucional, cuja estatura constitucional vem expressa no artigo 8º, XVIII, da Constituição, que assegura como direito dos trabalhadores "além de outros que visem à melhoria da sua condição social [...] licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário".

Interpretando o artigo 8º, XVIII, da Constituição, essa regra, ao julgar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que estabeleceu um teto para os benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ônus pela proteção da gestante, na hipótese do afastamento do trabalho, é sempre do Estado (ADI 1946, Min. SYDNEY SANCHES, 2003). Veja-se: a EC 20, de 1998, estabeleceu um limite financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários; isso significa que, a gestante que recebesse acima do teto (então, R$1.200,00), preservaria a integralidade dos seus rendimentos, porém, apenas parcialmente pagos pelo Estado, de modo que o restante ficaria a cargo do empregador.

Essa forma de compreender a EC20/98, entendeu o STF, seria incompatível com a Constituição. Não porque o Estado deveria se responsabilizar pelo ônus que criou, porém, porque, ao delegar ao empregador o pagamento dos salários, estaria providenciando uma proteção insuficiente e inadequada à maternidade, na medida em que desestimularia a contratação de mulheres. Acompanhe-se o teor da ementa, na parte que interessa a este julgamento:

"a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença."

Conclusivamente, não é possível interpretar a legislação de regência como se dela resultasse ônus ao empregador, sob pena de daí resultar proteção incompatível com a Constituição.

Situação análoga é aquela prevista pelo art. 394-A, §3º, da CLT, que garante à empregada gestante ou lactante que não puder exercer suas atividades em local salubre na empresa o direito ao recebimento de salário-maternidade.

Dessa forma, deve ser reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade. Consequentemente, torna-se possível a compensação entre os pagamentos realizados e as contribuições devidas pela empresa, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/92, in verbis:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Nesse sentido, esta Segunda Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).

No mesmo sentido são os precedentes da Primeira Turma, igualmente julgados segundo a sistemática do art. 942 do CPC, v.g:

TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5006009-92.2021.4.04.7117, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/03/2023).

A sentença, portanto, merece ser mantida.

5. Consectários sucumbenciais

Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, os honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da União devem ser majorados em 10%.

6. Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por extinguir o feito sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação ao INSS e, no mérito, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004277512v10 e do código CRC e2cba193.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Data e Hora: 15/2/2024, às 15:50:32

Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5038747-78.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU (AUTOR)

ADVOGADO(A): MURILO GOUVEA DOS REIS (OAB SC007258)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

VOTO DIVERGENTE

Em primeiro lugar, divirjo do relator quanto à legitimidade passiva do INSS. É que a pretensão de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n° 14.151, de 2021, consiste, em verdade, em atribuir à Previdência Social o encargo pelo pagamento de valores às empregadas gestantes afastadas de suas atividades, sendo, pois, o INSS legitimado passivo em relação a tal pedido.

Também apresento divergência quanto ao mérito da causa.

A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.

De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

(...)

§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008

Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.

Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.

Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).

Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.

Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.

Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.

Com essas razões, divirjo do relator, a fim de julgar improcedente a demanda, condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações da União e do INSS e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004341512v2 e do código CRC 1cdde76c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5038747-78.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU (AUTOR)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE.ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Tema 499/STJ: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento."

2. Conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 82, "A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal." Precedentes do STJ no mesmo sentido.

3. Caso em que há comprovação da existência de autorização expressa para o ajuizamento da demanda, por meio de ata assemblear, acompanhada do rol de associados.

4. Diante do caráter tributário do pleito, a União é quem deve integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.

5. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. Precedentes julgados na forma do art. 942 do CPC.

6. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.

7. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei nº 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Precedentes desta Corte, inclusive na sistemática do art. 942 do CPC.

8. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, extinguir o feito sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação ao INSS e, no mérito, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004277513v4 e do código CRC 26e38706.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/01/2024 A 07/02/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5038747-78.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU (AUTOR)

ADVOGADO(A): MURILO GOUVEA DOS REIS (OAB SC007258)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Juiz Federal MARCEL CITRO DE AZEVEDO

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/02/2024 A 07/03/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5038747-78.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: ASSOCIACAO EMPRESARIAL E CULTURAL DE BIGUACU (AUTOR)

ADVOGADO(A): MURILO GOUVEA DOS REIS (OAB SC007258)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.