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Apelação Cível Nº 5019658-19.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SIND IND MADEIRA E DO MOBILIARIO DO OESTE ESTADO DO PR (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo procedimento comum objetivando que seja reconhecida a natureza de salário-maternidade da remuneração alcançada às suas empregadas gestantes que permaneceram afastadas de suas atividades presenciais, sem a possibilidade de trabalho remoto, na forma da Lei nº 14.151/2021, autorizando a compensação de tais pagamentos com contribuições previdenciárias devidas, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de declarar o direito dos substituídos de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes contratadas e afastadas por força da Lei n. 14.151/21, durante o período de 12/05/2021 a 09/03/2022, nos termos do art. 394-A, § 3º, da CLT, e art. 72, caput e § 1º, da Lei n. 8.213/91; e condenar a União à restituição (e-ou) compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, com a incidência da Selic desde a data de cada recolhimento indevido até a efetiva repetição/compensação.
Condeno a União à restituição das custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, a incidir sobre o valor do proveito econômico obtido a ser apurado em cumprimento de sentença, devidamente atualizado (SELIC - EC 113/2021).
Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, I, § 3º, inciso I, do CPC.
Intimem-se.
Apela a União. Preliminarmente, sustenta sua ilegitimidade passiva e/ou listiconsórcio necessário com o INSS.
No mérito, aduz haver diferenças entre o benefício previdenciário do salário-maternidade e o afastamento de empregadas gestantes do trabalho presencial sem prejuízo de remuneração. Argumenta ser inadmissível a compensação da remuneração das empregadas gestantes com contribuições incidentes sobre a folha de salários devida pelo empregador. Invoca o princípio da legalidade, da isonomia tributária e da separação dos poderes. Defende a impossibilidade de criação de benefício fiscal pela via judicial. Requer, assim, a reforma da sentença recorrida.
Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares
1.1 Recursais
1.1.1 Remessa necessária
Tratando-se de sentença ilíquida, é cabível a remessa necessária, nos termos do art. 496, I, § 3º, do CPC.
1.1.1 Admissibilidade
A apelação da União é tempestiva, dispensada do preparo.
1.2. Processuais
1.2.1 Eficácia subjetiva da sentença
Quanto à delimitação da eficácia da sentença, o art. 2º-A da Lei 9.494/97 tem a seguinte redação:
Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (sublinhei)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 499 (RE n. 612.043, julgado em maio/2017), reconheceu a constitucionalidade do mencionado artigo 2-A da Lei n.º 9.494/97, assentando a seguinte tese:
A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.(negritei)
No entanto, a limitação dos efeitos da decisão coletiva aos filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 499, diz respeito apenas às ações coletivas de rito ordinário propostas por associações na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, não podendo ser estendida às entidades sindicais.
Isso porque o sindicato possui legitimação extraordinária, conferida pelo art. 8º, III, da Constituição da República, para defender os interesses de toda a categoria, e não apenas de seus filiados. A entidade sindical, pois, atua no processo na condição de substituta processual, postulando em nome próprio a defesa do direito alheio de uma determinada categoria, de forma mais ampla do que a atuação por representação processual, e com alcance sobre todos os substituídos, independentemente de autorização ou vinculação formal ao sindicato no momento da propositura do processo.
A amplitude da legitimidade extraordinária dos sindicatos na defesa dos interesses de uma categoria em juízo foi analisada pelo STF por ocasião do julgamento do RE 883.642 pela sistemática da repercussão geral (Tema 823), tendo firmado a seguinte tese:
"Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos." (Tema 823/STF)
Logo, os efeitos deste julgado são estendidos aos todos os integrantes da categoria substituída pela parte autora nos limites da base territorial do Sindicato Autor.
O Superior Tribunal de Justiça alinhou-se ao precedente do Supremo Tribunal Federal e sedimentou o entendimento de que as exigências insertas no art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997 devem ser interpretadas segundo a amplitude conferida à substituição processual exercida pelos sindicatos na defesa dos interesses e direitos de seus substituídos em juízo, concluindo que (a) o ajuizamento da ação coletiva prescinde da juntada de listagem dos substituídos; (b) os efeitos da sentença proferida na ação coletiva não ficam adstritos aos filiados à entidade sindical à época do seu ajuizamento; e (c) a coisa julgada formada na ação coletiva promovida por sindicato beneficiariam a todos os membros da categoria profissional, nos limites da base territorial do sindicato (considerado o princípio constitucional da unicidade sindical - art. 8º, II, da CF/88), não ficando adstrita ao âmbito da competência territorial do órgão que a prolatou. A propósito do tema: AgInt no REsp 1890389/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021; AgInt no REsp 1784080/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 31/05/2019.
Diante desse contexto, como a entidade sindical atua no processo na condição de substituta processual, os efeitos da sentença proferida em ação pelo procedimento comum não ficam adstritos aos filiados à entidade sindical à época do seu ajuizamento e alcançam a todos os substituídos no limite territorial de sua atuação.
Observo, por fim, que, embora o magistrado tenha referido na sua fundamentação que "todos os integrantes da categoria domiciliados no Paraná estão abrangidos pelos efeitos desta sentença", concluiu no sentido de que "eventuais efeitos da ação beneficiem todos os integrantes da categoria representada pelo Sindicato autor, nos limites de sua base territorial".
1.2.2 Legitimidade passiva
Conforme o entendimento desta Corte, a União é a parte passiva legítima em ações ajuizadas objetivando seja reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade.
Isto porque a pretensão, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário.
Nesses casos, a discussão jurídica possui natureza tributária, pois objetiva a compensação de valores pagos a título de contribuição previdenciária, conforme decidiu a Corte Especial deste Tribunal por ocasião do julgamento do Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Relatora Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 24/02/2022.
Nesse sentido, ainda:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. 2. A discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, pois pretende a compensação de valores pagos em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. Assim, a União é parte legítima para integrar o polo passivo da ação. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AG 5010067-18.2022.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 20/06/2022).
E o art. 2º, da Lei 11.457/2007, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
No mesmo sentido são os recentes precedentes desta Corte julgados pela sistemática do art. 942 do CPC (AC 5001095-81.2022.4.04.7009; AC 5022129-43.2021.4.04.7108), de que são exemplos as ementas abaixo transcritas:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. 1. A legitimidade passiva é da União, não do INSS, considerando-se que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, e que também pretende a compensação de valores atinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias pagas em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022. 2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5000608-26.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 04/05/2023)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COVID. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. 1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. 2. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. Acolhida a preliminar. 3. [...]; 4. [...]; 5.[...]; 6. [...]. (TRF4 5021552-65.2021.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 08/03/2023).
Rejeito, portanto, a preliminar suscitada pela União.
2. Mérito
A Lei 14.151, de 2021, em sua redação original, garantiu o direito das empregadas gestantes ao afastamento das atividades de trabalho presencial, sem o prejuízo da remuneração, durante o período de emergência decorrente da pandemia do coronavírus. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como se observa, embora a legislação tenha assegurado o direito da empregada gestante ao recebimento de sua remuneração de forma regular, foi omissa quanto à responsabilidade por este pagamento, em especial no que diz respeito às empregadas impossibilitadas de exercerem suas tarefas de forma remota.
Inegavelmente, trata-se de hipótese de proteção da gestante pela via infraconstitucional, cuja estatura constitucional vem expressa no artigo 8º, XVIII, da Constituição, que assegura como direito dos trabalhadores "além de outros que visem à melhoria da sua condição social [...] licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário".
Interpretando o artigo 8º, XVIII, da Constituição, essa regra, ao julgar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que estabeleceu um teto para os benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ônus pela proteção da gestante, na hipótese do afastamento do trabalho, é sempre do Estado (ADI 1946, Min. SYDNEY SANCHES, 2003). Veja-se: a EC 20, de 1998, estabeleceu um limite financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários; isso significa que, a gestante que recebesse acima do teto (então, R$1.200,00), preservaria a integralidade dos seus rendimentos, porém, apenas parcialmente pagos pelo Estado, de modo que o restante ficaria a cargo do empregador.
Essa forma de compreender a EC20/98, entendeu o STF, seria incompatível com a Constituição. Não porque o Estado deveria se responsabilizar pelo ônus que criou, porém, porque, ao delegar ao empregador o pagamento dos salários, estaria providenciando uma proteção insuficiente e inadequada à maternidade, na medida em que desestimularia a contratação de mulheres. Acompanhe-se o teor da ementa, na parte que interessa a este julgamento:
"a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença."
Conclusivamente, não é possível interpretar a legislação de regência como se dela resultasse ônus ao empregador, sob pena de daí resultar proteção incompatível com a Constituição.
Situação análoga é aquela prevista pelo art. 394-A, §3º, da CLT, que garante à empregada gestante ou lactante que não puder exercer suas atividades em local salubre na empresa o direito ao recebimento de salário-maternidade.
Dessa forma, deve ser reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade. Consequentemente, torna-se possível a compensação entre os pagamentos realizados e as contribuições devidas pela empresa, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/92, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Nesse sentido, esta Segunda Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).
No mesmo sentido são os precedentes da Primeira Turma, igualmente julgados segundo a sistemática do art. 942 do CPC, v.g:
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5006009-92.2021.4.04.7117, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/03/2023).
A sentença, portanto, merece ser mantida.
3. Restituição/Compensação
Os substituídos da parte autora têm direito à compensação ou restituição (Súmula 461/STJ) dos valores indevidamente recolhidos no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação, além daqueles recolhidos no decorrer do processo), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74, da Lei nº 9.430/96.
Como regra geral, a compensação poderá ser efetuada com débitos próprios do sujeito passivo, relativos a quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Todavia, no que tange às contribuições previdenciárias - incluídas as substitutivas - e àquelas destinadas a terceiros, deverão ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, e sua respectiva regulamentação (§ 2º).
Registre-se que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (STJ, REsp 1.164.452/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010).
4. Atualização monetária e juros de mora
A sentença estabeleceu que a atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo. No entanto, os créditos serão corrigidos pela Taxa SELIC, a partir do mês seguinte ao do recolhimento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e do art. 73 da Lei nº 9.532/97, razão pela qual a remessa oficial deve ser acolhida, no ponto.
5. Consectários sucumbenciais
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte adversa a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei n. 9.289/1996, art. 4º, I, e parágrafo único).
A União deve ser condenada no pagamento de honorários advocatícios, fixados com as alíquotas mínimas previstas no §3º do art. 85 do CPC, observando-se o escalonamento do seu §5º, se for o caso, incidentes sobre o valor a restituir ou a compensar na via administrativa.
Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser majorados em 10%.
6. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para limitar a atualização monetária ao mês seguinte do recolhimento indevido.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004363178v6 e do código CRC b80e8bfd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019658-19.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SIND IND MADEIRA E DO MOBILIARIO DO OESTE ESTADO DO PR (AUTOR)
ADVOGADO(A): Marco Antônio Guimarães (OAB PR022427)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
VOTO DIVERGENTE
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Com essas razões, divirjo do relator, a fim de julgar improcedente a demanda, condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º, III, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.
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Apelação Cível Nº 5019658-19.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SIND IND MADEIRA E DO MOBILIARIO DO OESTE ESTADO DO PR (AUTOR)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENTIDADE SINDICAL. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A coisa julgada formada na ação coletiva, de caráter ordinário, promovida por sindicato, beneficia a todos os membros da categoria profissional, nos limites da base territorial do sindicato.
2. A limitação dos efeitos da decisão coletiva aos filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 499, respeita apenas às ações coletivas de rito ordinário propostas por associações na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, não podendo ser estendida às entidades sindicais.
3. Diante do caráter tributário do pleito, a União é quem deve integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.
4. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
5. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei nº 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Precedentes desta Corte, inclusive na sistemática do art. 942 do CPC.
6. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para limitar a atualização monetária ao mês seguinte do recolhimento indevido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004363179v3 e do código CRC 716c9b13.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/03/2024 A 12/03/2024
Apelação Cível Nº 5019658-19.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SIND IND MADEIRA E DO MOBILIARIO DO OESTE ESTADO DO PR (AUTOR)
ADVOGADO(A): Marco Antônio Guimarães (OAB PR022427)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/03/2024, às 00:00, a 12/03/2024, às 16:00, na sequência 600, disponibilizada no DE de 23/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, APENAS PARA LIMITAR A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA AO MÊS SEGUINTE DO RECOLHIMENTO INDEVIDO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2024 04:01:37.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/03/2024 A 04/04/2024
Apelação Cível Nº 5019658-19.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SIND IND MADEIRA E DO MOBILIARIO DO OESTE ESTADO DO PR (AUTOR)
ADVOGADO(A): Marco Antônio Guimarães (OAB PR022427)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/03/2024, às 00:00, a 04/04/2024, às 16:00, na sequência 23, disponibilizada no DE de 14/03/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DE NARDI E DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO ACOMPANHANDO O RELATOR, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, APENAS PARA LIMITAR A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA AO MÊS SEGUINTE DO RECOLHIMENTO INDEVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2024 04:01:37.