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Apelação Cível Nº 5001590-38.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: CESCA & CIA LTDA (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por CESCA & CIA LTDA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, em que pretende: afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância; solicitar os salários-maternidades em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e compensar (deduzir) o valor dos salários -maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; ().
A parte autora alega, em síntese, que atribuir a responsabilidade ao empregador, no caso a autora, pela remuneração das empregadas gestantes, durante todo o período de pandemia, sem que estejam à disposição para o trabalho, viola, além do disposto nos artigos 196, 201, II, e 227 da CF e na Convenção n° 103 da OIT, que estabelecem que é responsabilidade do Estado a proteção à maternidade, o princípio da livre iniciativa, na forma do artigo 170 da CF e da preservação da empresa. Aponta ainda que a empresa requerente, além de ser obrigada a manter a remuneração das empregadas gestantes, terá de contratar outros profissionais para substituir aquelas que foram afastadas, gerando um enorme dispêndio.
Foi deferida em parte a tutela de urgência, para enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela parte-autora e afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento. Determinou o Juízo, ainda, a redistribuição do feito como Procedimento do Juizado Especial Federal, uma vez que o valor da causa não é superior a 60 (sessenta) salários mínimos ().
O Juízo da 1ª Vara Federal de Lages/SC acolheu a competência para processar e julgar a lide, "apesar do reduzido valor da causa, tendo em vista a autora não se tratar de pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 6º, I, da Lei n.º 10.259/2001)" ().
A sentença revogou a tutela de urgência e julgou IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários advocatícios (arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95) ().
Apela a parte autora (), requerendo a reforma da sentença, para o fim de solicitar os salários-maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e compensar (deduzir) o valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09, nos termos do pedido inicial.
Sustenta que, ao onerar o empregador imputando-lhe a obrigação de arcar com a remuneração das empregadas gestantes, durante prazo indeterminado, e sem que haja uma contraprestação das empregadas ou contrapartida sob o aspecto previdenciário, o Estado está extrapolando sua prerrogativa de intervenção na ordem econômica. Esta extrapolação ocorre sempre que o Estado vale-se de medidas capazes de modificar, diminuir ou impor condições na iniciativa privada. Daí porque é evidente a violação ao princípio da livre iniciativa. Ressalta que atribuir ao empregador a responsabilidade pela remuneração das empregadas gestantes, sem poder se valer do disposto na legislação previdenciária, viola o princípio da preservação da empresa. Isto porque a atividade econômica não acarreta vantagens apenas ao empresário ou à sociedade empresária, mas gera retorno para toda a sociedade, pois é fonte de empregos, circula produtos ou serviços, bem como traz riquezas para o próprio Estado, que arrecada tributos em prol do interesse público.
Apresentadas contrarrazões pelo INSS () e pela União - Fazenda Nacional ().
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
1. Legitimidade passiva
A sentença apelada reconheceu a legitimidade passiva ad causam da União e do INSS para a presente ação.
Nas contrarrazões ao apelo, alega a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não possuir legitimidade passiva ad causam com relação aos pedidos referentes ao benefício de salário-maternidade, sendo tal pretensão precipuamente voltada contra a Autarquia Previdenciária (INSS), que também ocupa o polo passivo da demanda
A União é parte legítima para a presente demanda.
No caso dos autos, a parte autora visa à declaração do reconhecimento dos salários pagos às suas empregadas gestantes, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade, além da compensação dos valores, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
O objeto principal discutido na lide, portanto, envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade.
A matéria já foi julgada por esta Corte, em aresto assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (grifos) (TRF 4ºR.., CC nº 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)
Assim, diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.
Neste sentido, esta Turma já decidiu:
"2. Ilegitimidade passiva do INSS. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007.
Assim, correta a sentença que declara a ilegitimidade passiva da autarquia, extinguindo-se o feito em relação a ela sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. A solução dada, de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas em redução da contribuição previdenciária patronal, sem necessidade de implantação de benefício previdenciário que justificaria a presença do INSS na lide."
(AC nº 5000241-84.2022.4.04.7107/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unannimidade, j. 19/10/2022)
E o recente julgado deste órgão colegiado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente. 2. Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. (grifos) (AI nº 5049782-04.2021.4.04.0000/RS, 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI por unanimidade, j. 26/10/2022)
Note-se, ainda, em relação à legitimidade passiva da União - Fazenda Nacional, que o artigo 2º da Lei nº 11.457/2007, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, estabelece que "cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição".
Assim, mantenho a sentença no ponto em que reconheceu a legitimidade passiva ad causam da União Federal, e reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva do INSS, extinguindo o feito em relação a ele sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
2. Mérito
Busca a parte autora, na presente ação, sejam a União - Fazenda Nacional e o INSS responsabilizados pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que previa o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid), nos seguintes termos, em sua redação original:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Com o advento da Lei nº 14.311, de 09 de março de 2022, assim ficou a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
IV - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
A controvérsia trazida ao julgamento diz com a omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais em face da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota - ponto acerca do qual a lei silenciou.
Tendo o INSS sido excluído do feito, a ação prossegue em relação à União - Fazenda Nacional.
Pois bem.
O texto constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88). Sendo assim, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento da gestante devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Ainda, o ordenamento jurídico já tratou de hipóteses semelhantes, mostrando-se legítima a utilização da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
De outro lado, estabelece o artigo 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Portanto, entendo que a solução para o caso diz com o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento.
Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Este TRF já julgou a matéria: TRF 4ª R., AI nº 5043457-13.2021.4.04.0000, 3ª T., Relatora Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 15/12/2021. E o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES LEI 11.451/21. AFASTAMENTO. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. (AI nº 5050375-33.2021.4.04.0000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª T., por maioria, julgado em 20/04/2022)
Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, isto é, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.
Dessa realidade, decorre, evidentemente, prejuízo ao empregador, que paga o salário sem a devida contaprestação, de forma que possível a integração normativa mediante aplicação do artigo 394-A, § 3º, da CLT porquanto, na realidade vivenciada em função da pandemia, o local de trabalho constitui ambiente insalubre para as gestantes, sendo devido o recebimento de salário-maternidade durante todo o perído de afastamento, com a correspondente compensação prevista no artigo 72 da Lei nº 8.213/91. Nesta direção, o julgado de minha relatoria: AI nº 5039945-22.2021.4.04.0000/SC, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 1ª Turma, por maioria, j. 18 de maio de 2022.
3. Conclusão
Em decorrência, reconheço de ofício a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social, extinguindo o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil; e dou parcial provimento ao apelo, julgando procedente em parte o pedido, para determinar que a ré (Fazenda Nacional) observe o direito da autora de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei; e determinar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela empresa autora às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, na forma da fundamentação.
4. Prequestionamento
O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
5. Ônus sucumbenciais
A sentença, no caso, deixou de condenar a autora em custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Nesta Corte, o apelo da autora foi provido em parte, com a procedência do pedido principal, ocorrendo a sucumbência mínima da demandante.
Tendo em vista a reforma da sentença e a demandante ter ficado vencedora na ação, deve ser a União condenada nos ônus da sucumbência.
No caso dos autos, a condenação é ilíquida, uma vez que o valor a ser compensado será estabelecido na fase de liquidação da sentença. Assim, a definição do percentual previsto nos incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC somente ocorrerá no momento da liquidação do julgado, conforme o art. 85, § 4º, II, do CPC.
Logo, a União deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da efetiva condenação, os quais fixo nos patamares mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC, definidos quando da liquidação da condenação, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, observado o escalonamento do § 5º do mesmo artigo.
No que se refere às custas, a União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por extinguir o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, face à sua ilegitimidade pasiva, e dar parcial provimento ao apelo da autora.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003626447v26 e do código CRC 8a20204c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001590-38.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: CESCA & CIA LTDA (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao ilustre Relator, mas vou divergir em relação ao mérito, acolhendo os fundamentos da divergência do Des. Federal Rômulo Pizzolatti lançada no processo nº 5023162-92.2021.4.04.7003/PR:
"A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.".
De fato, se não é possível majorar benefício previdenciário sem a respectiva fonte de custeio ( "não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexistente, na lei, a indicação da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar na anômala condição de legislador positivo, transgredindo, desse modo, o princípio da separação de poderes." (RE 461904 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008), com maior razão, diante da ausência de lei, não se pode recorrer à analogia para conceder benefício previdenciário de salário-maternidade - infletindo contra o §5º do art. 195 da CF - e, com isto, autorizar a compensação prevista na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, voto por acompanhar o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação à autarquia previdenciária, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e, no mérito, negar provimento ao apelo, mantendo hígida a sentença que julgou improcedente o pedido.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003665268v2 e do código CRC cb34c88c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001590-38.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: CESCA & CIA LTDA (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
tributário e processual civil. legitimidade passiva ad causam. coronavírus. empregadas gestantes afastadas por força da lei nº 14.151/21, ALTERADA PELA Lei nº 14.311/22. omissão legislativa. responsabilidade pelo pagamento do salário. proteção da maternidade pela seguridade social. enquadramento como salário-maternidade. compensação dos valores pagos. possibilidade. ônus sucumbenciais.
1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.
2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. Procedência do pedido.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
5. Provido o apelo da autora, com a procedência da demanda, deve a União ser condenada em honorários advocatícios a que esta foi condenada, fixados nos patamares mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC, definidos quando da liquidação da condenação, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, observado o escalonamento do § 5º do mesmo artigo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, extinguir o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, face à sua ilegitimidade pasiva, e dar parcial provimento ao apelo da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003626448v6 e do código CRC a8ae4f28.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/12/2022
Apelação Cível Nº 5001590-38.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: CESCA & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CRISTIANE DE AZEVEDO DA SILVA (OAB SC055213)
ADVOGADO(A): BRIGIDA MARIA SILVA CESCA (OAB SC056207)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/12/2022, na sequência 497, disponibilizada no DE de 23/11/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO NO SENTIDO DE EXTINGUIR O FEITO EM RELAÇÃO AO INSS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, FACE À SUA ILEGITIMIDADE PASIVA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, DO CPC, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, MANTENDO HÍGIDA A SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 02/03/2023
Apelação Cível Nº 5001590-38.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: CESCA & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CRISTIANE DE AZEVEDO DA SILVA (OAB SC055213)
ADVOGADO(A): BRIGIDA MARIA SILVA CESCA (OAB SC056207)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 02/03/2023, na sequência 24, disponibilizada no DE de 17/02/2023.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA ACOMPANHANDO O RELATOR, A 1ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, EXTINGUIR O FEITO EM RELAÇÃO AO INSS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, FACE À SUA ILEGITIMIDADE PASIVA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:00:58.