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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001676-74.2023.4.04.7005/PR
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: GATTI ATACADO E VAREJO LTDA (AUTOR)
APELADO: SUPERMERCADO MENEGATTI LTDA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por SUPERMERCADO MENEGATTI LTDA e suas filiais e GATTI ATACADO E VAREJO LTDA e suas filiais em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pretendendo seja suprida a omissão da Lei 14.151/2021, atribuindo a responsabilidade à Previdência Social, de arcar com as remunerações das trabalhadoras gestantes afastadas que não realizaram trabalhos remotos, eis que, equiparada ao salário-maternidade; seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência de contribuições previdenciária patronal e destinadas a Terceiros sobre os valores pagos e equiparados à salário-maternidade, nos termos do Tema 72 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal; seja declarado seu direito ao ressarcimento pelo pagamento dos salários das trabalhadoras gestantes quando de responsabilidade da Previdência Social, e das contribuições destinadas a Terceiros e contribuição previdenciária patronal, incidentes sobre os salários pagos; declarar a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente, com a aplicação da taxa SELIC, sendo autorizada a restituição por meio de precatório ou por compensação administrativa ().
A sentença julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
"Ante o exposto:
(a) rejeito as preliminares ao mérito suscitadas pela parte ré; e
(b) no mérito, julgo procedente o pedido formulado pela parte autora (SUPERMERCADO MENEGATTI LTDA. e GATTI ATACADO E VAREJO LTDA., matriz e filiais), extinguindo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para o fim de declarar o direito da parte autora de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/2021, enquanto durou o afastamento, assegurando-lhe o direito à compensação previsto no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 ou à restituição, em relação a estes valores, bem como no que concerne às contribuições previdenciárias e de terceiros sobre eles incidentes, na forma da fundamentação.
Condeno a parte ré ao reembolso dos valores pagos a título de custas processuais à parte autora.
Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono da parte autora, cujo percentual será arbitrado após a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita ao reexame necessário." ()
Apelam o INSS e a União (Fazenda Nacional).
Em seu apelo, o INSS () alega, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide e a ilegitimidade passiva ad causam do INSS.
Requer a extinção do feito sem julgamento de mérito em virtude da ilegitimidade passiva do INSS. Subsidiariamente, pede o chamamento da União ao feito, na qualidade de litisconsorte passivo, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do artigo 72, § 1°, da Lei nº 8.213/1991.
No mérito, pede seja julgado improcedente o pedido autoral.
A União Federal (), em preliminar, alega sua ilegitimidade passiva ad causam, e, no mérito, pugna pela improcedência da demanda.
De início, ressalta que a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não possui legitimidade passiva ad causam com relação ao pedido referente ao benefício de salário-maternidade (afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância e pagamento do salário-maternidade em favor das empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19), sendo tal pretensão precipuamente voltada à Autarquia Previdenciária (INSS), que também ocupa o polo passivo da demanda.
No mérito, sustenta a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais, a necessidade de observância do artigo 37, caput, c/c os artigos 195, § 5º, e 201, caput, todos da CF/88, a ofensa ao artigo 20 da LINDB. Diz que o pleito autoral ofende vários princípios constitucionais da seguridade social, como o da Precedência da Fonte de Custeio (artigo 195, § 5º, da CF), do Equilíbrio Financeiro e Atuarial (artigo 201, caput, da CF), e o Princípio da Legalidade (art. 37 da CF), que rege a Administração.
Destaca que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio total (artigo 195, § 5º, da CF) e em prejuízo do equilíbrio atual da previdência (artigo 201 da CF), de maneira que surge como inadmissível, com base em interpretação contra legem, o deferimento do benefício do salário-maternidade às gestantes com base na Lei nº 14.151/21, ainda que supostamente não seja possível que estas possam exercer as suas atividades de forma não presencial com base no parágrafo 1º do art. 1º dessa Lei.
Aponta ainda a inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício previdenciário estendido sem previsão legal com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos a qualquer título - pessoa física. Invoca o princípio da reserva legal.
Apresentadas contrarrazões pela autora ( e ).
Vieram os autos a esta Corte, inclusive por força de remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
1. Legitimidade passiva
Alega o INSS, no apelo, que não possui legitimidade passiva ad causam para a presente ação, pois, segundo a disciplina legal, a questão pode ser assim sintetizada: a) a responsabilidade é do INSS pelo pagamento e pelo custeio do salário-maternidade nas hipóteses em que não há vínculo de emprego; b) a responsabilidade é do empregador pelo pagamento do salário-maternidade na vigência da relação de emprego; e c) a responsabilidade é da União pelo custeio, mediante compensação de contribuições sociais, dos valores pagos à título de salário-maternidade no vínculo de emprego. Argumenta que há uma clara divisão na responsabilidade de cada hipótese de verba, sendo que atribuir ao INSS hipótese que, legalmente, não lhe cabe, viola frontalmente a lei.
Requer a extinção do feito sem julgamento de mérito em face da sua ilegitimidade passiva.
A União, igualmente, alega, em preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam, pois é legítima, segundo defende, a autarquia previdenciária para responder à pretensão.
Com razão o INSS.
No caso dos autos, a parte autora visa à declaração do reconhecimento dos salários pagos às suas empregadas gestantes, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade, além da compensação dos valores, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
O objeto principal discutido na lide, portanto, envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade.
A matéria já foi julgada por esta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (grifos) (TRF 4ºR., CC nº 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)
Assim, diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do art. 2º da Lei nº 11.457/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal.
Isto porque a solução dada aos casos como o dos autos, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, não implica a efetiva implantação do referido benefício previdenciário, o que justificaria a necessidade da presença do INSS na lide, mas a possibilidade de compensação dos valores pagos pelo empregador e a redução da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido, esta Turma já decidiu:
"2. Ilegitimidade passiva do INSS. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007.
Assim, correta a sentença que declara a ilegitimidade passiva da autarquia, extinguindo-se o feito em relação a ela sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. A solução dada, de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas em redução da contribuição previdenciária patronal, sem necessidade de implantação de benefício previdenciário que justificaria a presença do INSS na lide."
(AC nº 5000241-84.2022.4.04.7107/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 19/10/2022)
E o julgado deste órgão colegiado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente. 2. Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. (grifos) (AI nº 5049782-04.2021.4.04.0000/RS, 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI por unanimidade, j. 26/10/2022)
Reconheço, portanto, a legitimidade passiva ad causam da União Federal e a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social, extinguindo o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Acolho, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, restando prejudicadas as demais alegações. Apelo do INSS provido.
Apelo da União desprovido no ponto.
2. Mérito
Busca a parte autora, na presente ação, sejam a União - Fazenda Nacional e o INSS responsabilizados pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que previa o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid).
Preconiza o artigo 1º da referida lei, em sua redação original:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Com o advento da Lei nº 14.311, de 09 de março de 2022, assim ficou a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
(...)
A controvérsia trazida ao julgamento diz com a omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais em face da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota - ponto acerca do qual a lei silenciou.
Tendo o INSS sido excluído do feito, a ação prossegue em relação à União - Fazenda Nacional.
Pois bem.
O texto constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88). Sendo assim, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento da gestante devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Ainda, o ordenamento jurídico já tratou de hipóteses semelhantes, mostrando-se legítima a utilização da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
De outro lado, estabelece o artigo 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Portanto, entendo que a solução para o caso diz com o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento.
Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Assim, é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, conforme o referido artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Este TRF já julgou a matéria: TRF 4ª R., AI nº 5043457-13.2021.4.04.0000, 3ª T., Relatora Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 15/12/2021. E, ainda, o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES LEI 11.451/21. AFASTAMENTO. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. (AI nº 5050375-33.2021.4.04.0000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª T., por maioria, julgado em 20/04/2022)
Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.
Dessa realidade, decorre, evidentemente, prejuízo ao empregador, que paga o salário sem a devida contraprestação, de forma que possível a integração normativa mediante aplicação do artigo 394-A, § 3º, da CLT porquanto, na realidade vivenciada em função da pandemia, o local de trabalho constitui ambiente insalubre para as gestantes, sendo devido o recebimento de salário-maternidade durante todo o período de afastamento, com a correspondente compensação prevista no artigo 72 da Lei nº 8.213/91. Nesta direção, o julgado de minha relatoria: AI nº 5039945-22.2021.4.04.0000/SC, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 1ª Turma, por maioria, j. 18 de maio de 2022.
Portanto, o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às colaboradoras gestantes, afastadas por força legal e pelos efeitos da pandemia da Covid-19, enquanto durar o afastamento, está em consonância com a especial proteção à maternidade conferida pela Constituição Federal, em seus artigos 7º, inciso XVIII e 201, inciso II, e com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, devendo o custo da proteção social preconizada pela Lei nº 14.151/2021 ser suportado pela coletividade, e não pelo empregador.
3. Contribuições Previdenciárias Patronais e aos Terceiros
O pedido de que seja reconhecida a ilegalidade da incidência de contribuições previdenciária patronal e destinadas a Terceiros sobre os valores pagos e equiparados à salário-maternidade, deve também ser atendido, nos termos do Tema 72 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal
O STF, no julgamento do RE nº 576.967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade."
O mesmo entendimento deve ser estendido aos reflexos que o salário-maternidade produz.
Não há óbice ao reconhecimento do pleito, uma vez que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias aplicam-se também à contribuição patronal e Terceiros, já que possuem a mesma base de incidência (folha de salários). Neste sentido, os arestos desta Turma:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E A TERCEIROS SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SALÁRIO MATERNIDADE. (...) 4. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. Tema 72 do STF. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) também se aplicam às contribuições a terceiros, na medida em que possuem a mesma base de incidência (folha de salários). Precedentes desta Corte. (grifos) (AC nº 5024222-76.2021.4.04.7108/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª Turma, por unanimidade, j. 19/10/2022)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. (...) ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. (...) 5. Determinada, ainda, a inexigibilidade das contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT) e destinadas aos Terceiros incidentes sobre as verbas pagas às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, visto que enquadradas como salário-maternidade. (...) (grifos) (AC nº 5011010-51.2022.4.04.7108/RS, Relator Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, 1ª T., por unanimidade, julgado em 26/04/2023)
Precedentes: AC nº 5014806-21.2020.404.7205/SC, Relator Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, 2ª T., por unanimidade, j. 27/04/2021 e AC nº 5013586-17.2022.4.04.7108/RS, Relator Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, 1ª T., por unanimidade, j. 03/05/2023.
4. Compensação. Atualização dos valores
A sentença assim decidiu no tocante ():
"Os valores repetíveis deverão ser acrescidos de correção monetária e juros à taxa SELIC, na forma do disposto no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, desde a data do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva repetição."
No que se refere à compensação, a atualização monetária incide a partir do mês seguinte à data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição/compensação, na forma do artigo 73 da Lei nº 9.532/97.
Sentença reformada no ponto, por força de remessa oficial.
Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
5. Efeitos da sentença
Mantenho a sentença neste item ():
"EFICÁCIA DA SENTENÇA. Os efeitos da presente sentença estendem-se à matriz e às filiais da parte impetrante, pois integram a estrutura de pessoa jurídica singular e não se constituem em pessoas jurídicas distintas.
Ressalvo que o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ tem finalidade meramente fiscal, tributária, e que a atribuição de CNPJ às filiais corresponde à identificação dos estabelecimentos da matriz e não tem o condão de criar uma nova pessoa jurídica."
6. Conclusão
Dou provimento ao apelo do INSS, para reconhecer sua ilegitimidade passiva para a presente ação, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, restando prejudicadas as demais alegações.
Nego provimento ao apelo da União, mantendo a sentença de procedência, a fim de determinar que a autoridade coatora (Fazenda Nacional) observe o direito da parte autora (matriz e filiais) de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), enquanto durar o afastamento; determinar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela empresa impetrante às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91; e determinar a exclusão e devolução dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social e aos Terceiros, nos termos da fundamentação.
Dou parcial provimento à remessa oficial, somente para alterar a sentença no que se refere à atualização dos valores a serem compensados.
7. Ônus sucumbenciais
O Juízo a quo assim decidiu o ponto ():
"Condeno a parte ré ao reembolso dos valores pagos a título de custas processuais à parte autora.
Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono da parte autora, cujo percentual será arbitrado após a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil."
Nesta Corte, o apelo da União foi desprovido.
Considerando-se o desprovimento do apelo da União, majoro os honorários advocatícios a que esta foi condenada em 10% do valor fixado pela sentença, na forma do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC.
No que respeita ao INSS, tendo sido provido o seu apelo, inverte-se a sucumbência, devendo a parte autora arcar com os honorários advocatícios em favor deste, fixados em 10% do valor da causa.
No que se refere às custas, a União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).
Afasto a condenação do INSS à devolução das custas processuais.
8. Prequestionamento
O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, e a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (artigo 489, II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.
Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 1.026, § 2º, do CPC).
9. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS, negar provimento ao apelo da União Federal e dar parcial provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004351331v37 e do código CRC b59430d6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001676-74.2023.4.04.7005/PR
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: GATTI ATACADO E VAREJO LTDA (AUTOR)
APELADO: SUPERMERCADO MENEGATTI LTDA (AUTOR)
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais e destinadas aos Terceiros sobre os valores pagos às gestantes. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. O objeto principal discutido na lide envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade, não implicando a efetiva implantação do benefício previdenciário, o que justificaria a presença do INSS na lide. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. De outro lado, a ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. Procedência do pedido.
3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, atualizadas pela taxa SELIC.
4. Determinada, ainda, a inexigibilidade das contribuições sociais - contribuição previdenciária patronal e destinadas aos Terceiros - incidentes sobre as verbas pagas às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, visto que enquadradas como salário-maternidade. Aplicável o Tema 72 do STF.
5. Sucumbência recursal. Desprovido o apelo da União, devem ser majorados os honorários advocatícios a que esta foi condenada, na forma do artigo 85, § 11º, do CPC. Com relação ao INSS, provido o seu apelo, inverte-se a sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS, negar provimento ao apelo da União Federal e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004351332v9 e do código CRC 735203a6.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/3/2024, às 19:23:48
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/03/2024 A 25/03/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001676-74.2023.4.04.7005/PR
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: GATTI ATACADO E VAREJO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): OTAVIO TAUBE TORETTA (OAB PR080055)
APELADO: SUPERMERCADO MENEGATTI LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): OTAVIO TAUBE TORETTA (OAB PR080055)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/03/2024, às 00:00, a 25/03/2024, às 16:00, na sequência 63, disponibilizada no DE de 07/03/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO FEDERAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2024 04:01:08.