Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025966-09.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USAFLEX INDUSTRIA E COMERCIO S/A (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por USAFLEX - INDÚSTRIA & COMÉRCIO S/A em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NOVO HAMBURGO/RS, no qual postula o reconhecimento do direito líquido e certo ao enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21, e, ainda, seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores pagos às gestantes, por força do disposto na Lei n.º 14.151/2021, na base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (“Terceiros”); a compensação dos valores pagos às gestantes, por força do disposto na Lei nº 14.151/2021, no valor devido a título de contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91; a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, assim como no curso da lide, a título de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas aos "Terceiros", devidamente atualizados pela SELIC ().
Prestadas as informações pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul/RS ().
O Juízo a quo determinou fosse oportunizado à impetrante requerer a inclusão, no polo passivo da ação, da autoridade coatora vinculada ao INSS (), o que foi acatado pela impetrante ().
A sentença extinguiu o feito com resolução do mérito (artigo 487, inciso I, do CPC) e concedeu a segurança ().
Foram opostos embargos de declaração pela União (), sob a alegação de que não houve a notificação da autoridade impetrada (Gerente Executivo do INSS) para apresentar informações, tampouco de sua representação judicial competente (INSS - Procuradoria Regional Federal), razão por que requereu a regularização do pólo passivo da ação.
Os embargos de declaração foram providos, com efeitos infringentes, para declarar a nulidade da sentença do e determinar a inclusão da autoridade coatora vinculada ao INSS no polo passivo da ação, com sua notificação para prestar informações ().
Prestadas as informações pela autoridade coatora vinculada ao INSS, na qual alegou sua ilegitimidade passiva, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito, e, no mérito, seja a segurança denegada, em virtude da inexistência do direito líquido e certo afirmado pela impetrante ().
Foi proferida nova sentença, que extinguiu o feito com resolução do mérito (artigo 487, inciso I, do CPC) e concedeu a segurança, nos seguintes termos ():
"Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, com fundam
"Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, concedo a segurança para os efeitos de:
a) enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela impetrante e afastadas por força da Lei nº 14.151/21, diante da impossibilidade de trabalho à distância, devido à função, nos períodos dispostos na tabela que constam na fundamentação, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, o art. 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 do artigo 4º da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19).
b) autorizar a compensação dos valores pagos a ser efetivada quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que preste serviço à parte autora, nos exatos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991;
c) declarar inexigível e determinar à impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT) e destinadas a terceiros incidentes sobre as referidas verbas pagas às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, visto que enquadradas como salário-maternidade.
A compensação só poderá ser implementada após o trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN).
Condeno a União e o INSS à restituição das custas processuais adiantadas pela parte autora, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento (art. 82, §2º c/c art. 84 do CPC).
Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei 12016/09).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1.º, da Lei nº 12.016/2009)."
A União ofereceu embargos de declaração visando a sanar equívoco material da sentença no que tange ao período de afastamento relativo a determinada funcionária (), os quais foram providos, para o fim de reconhecer o equívoco material na sentença e enquadrar como salário-maternidade os valores pagos à referida funcionária, no período mencionado ().
Apelam o INSS e a União (Fazenda Nacional).
Em seu apelo, o INSS () alega, preliminarmente, a ilegitimidade da autoridade apontada coatora; a incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide; a ilegitimidade ativa do empregador para postular ou tutelar direitos trabalhistas ou previdenciários em favor da empregada gestante; e a ilegitimidade passiva ad causam do INSS.
Aponta que, segundo estabelece o artigo 72 da Lei nº 8.213/1991, a operacionalização e garantia da proteção do salário-maternidade é equacionada entre Estado e empregador, nos seguintes termos: a) a responsabilidade do INSS pelo pagamento e pelo custeio do salário-maternidade nas hipóteses em que não há vínculo de emprego; b) a responsabilidade do empregador pelo pagamento do salário-maternidade na vigência da relação de emprego; e c) a responsabilidade da União pelo custeio, mediante compensação de contribuições sociais, dos valores pagos a título de salário-maternidade no vínculo de emprego. Há uma clara divisão na responsabilidade de cada hipótese de verba. Aduz que, ainda que se argumentasse que o intuito da ação é apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária prevista no artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, também seria patente a ilegitimidade da Autarquia Previdenciária, já que a compensação dá-se junto à Receita Federal, com as contribuições sociais que devem ser recolhidas aos cofres da União.
No mérito, aduz o respeito à legalidade estrita em matéria tributária, pois, no caso em tela, não há disposição normativa dando natureza jurídica ao afastamento da gestante pela Lei nº 14.151/21, tampouco regra legal autorizando expressamente a compensação. Pede, por fim, o prequestionamento da matéria.
A União (Fazenda Nacional), em seu apelo, requer sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela impetrante ().
Diz que o pleito da recorrida ofende vários princípios constitucionais da Seguridade Social, como o da precedência da fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º) e o do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), além do próprio princípio da legalidade (CF, art. 37) que rege a Administração. Aduz que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio total (CF, art. 195, § 5º) e em prejuízo do equilíbrio atual da Previdência (CF, art. 201), de maneira que surge como inadmissível, com base em interpretação contra legem, o deferimento do benefício do salário-maternidade às gestantes com base na Lei nº 14.151/21, ainda que supostamente não seja possível que estas possam exercer as suas atividades de forma não presencial com base no parágrafo 1º do art. 1º dessa Lei, possibilitando ainda a compensação desse “benefício” com as contribuições previdenciárias.
Defende a inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, pessoa física. Registra que a matéria é regida pelo absoluto princípio da legalidade.
Apresentadas contrarrazões pela impetrante ( e ).
Vieram os autos a esta Corte, inclusive por força de remessa oficial.
O Ministério Público Federal exarou parecer no qual absteve-se de intervir quanto ao mérito, verificada a regularidade do processo e ausente causa legal para tanto ().
É o relatório.
VOTO
1. Legitimidade passiva
Alega o INSS, no apelo, que não possui legitimidade passiva ad causam para a presente ação, pois, segundo a disciplina legal, a questão pode ser assim sintetizada: a) a responsabilidade é do INSS pelo pagamento e pelo custeio do salário-maternidade nas hipóteses em que não há vínculo de emprego; b) a responsabilidade é do empregador pelo pagamento do salário-maternidade na vigência da relação de emprego; e c) a responsabilidade é da União pelo custeio, mediante compensação de contribuições sociais, dos valores pagos à título de salário -maternidade no vínculo de emprego. Argumenta que há uma clara divisão na responsabilidade de cada hipótese de verba, sendo que atribuir ao INSS hipótese que, legalmente, não lhe cabe, é violar frontalmente a lei, que é expressa na atribuição da responsabilidade ao empresário/empregador.
Com razão.
No caso dos autos, a impetrante visa à declaração do direito líquido e certo reconhecimento dos salários pagos às suas empregadas gestantes, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade, além da compensação dos valores pagos a estas, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
O objeto principal discutido na lide, portanto, envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade. A matéria já foi julgada por esta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (grifos) (TRF 4ºR.., CC nº 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)
Assim, diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.
Isto porque a solução dada aos casos como o dos autos, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário, o que justificaria a necessidade da presença do INSS na lide. Neste sentido, esta Turma já decidiu:
"2. Ilegitimidade passiva do INSS. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007.
Assim, correta a sentença que declara a ilegitimidade passiva da autarquia, extinguindo-se o feito em relação a ela sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. A solução dada, de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas em redução da contribuição previdenciária patronal, sem necessidade de implantação de benefício previdenciário que justificaria a presença do INSS na lide."
(AC nº 5000241-84.2022.4.04.7107/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unannimidade, j. 19/10/2022)
E o recente aresto deste órgão colegiado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente. 2. Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. (grifos) (AI nº 5049782-04.2021.4.04.0000/RS, 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI por unanimidade, j. 26/10/2022)
Note-se, ainda, em relação à legitimidade passiva da União - Fazenda Nacional, que o artigo 2º da Lei nº 11.457/2007, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, estabelece que "cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição".
Assim, reconheço a legitimidade passiva ad causam da União Federal (Fazenda Nacional) e a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social para a presente ação, extinguindo-se o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.
Dou provimento ao apelo do INSS, para excluí-lo da lide, restando prejudicadas as demais alegações veiculadas no apelo.
2. Mérito
Busca a impetrante, no presente mandamus, seja a União Federal responsabilizada pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que previa o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid), nos seguintes termos, em sua redação original:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Com o advento da Lei nº 14.311, de 09 de março de 2022, assim ficou a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)
(...)
A controvérsia trazida ao julgamento diz com a omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais em face da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota - ponto acerca do qual a lei silenciou.
Tendo o INSS sido excluído da lide, face à sua ilegitimidade passiva ad causam, a ação prossegue com relação à União (Fazenda Nacional).
Pois bem.
O texto constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88). Sendo assim, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento da gestante devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Ainda, o ordenamento jurídico já tratou de hipóteses semelhantes, mostrando-se legítima a utilização da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
De outro lado, estabelece o artigo 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Portanto, entendo que a solução para o caso diz com o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento.
Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Este TRF já julgou a matéria: TRF 4ª R., AI nº 5043457-13.2021.4.04.0000, 3ª T., Relatora Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 15/12/2021. E, ainda, o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES LEI 11.451/21. AFASTAMENTO. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. (AI nº 5050375-33.2021.4.04.0000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª T., por maioria, julgado em 20/04/2022)
Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, isto é, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.
Dessa realidade, decorre, evidentemente, prejuízo ao empregador, que paga o salário sem a devida contaprestação, de forma que possível a integração normativa mediante aplicação do artigo 394-A, § 3º, da CLT porquanto, na realidade vivenciada em função da pandemia, o local de trabalho constitui ambiente insalubre para as gestantes, sendo devido o recebimento de salário-maternidade durante todo o perído de afastamento, com a correspondente compensação prevista no artigo 72 da Lei nº 8.213/91. Nesta direção, o julgado de minha relatoria: AI nº 5039945-22.2021.4.04.0000/SC, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 1ª Turma, por maioria, j. 18 de maio de 2022.
No que se refere à compensação, deve ser utilizado, unicamente, o indexador instituído por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, índice que engloba juros e correção monetária, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Friso que a atualização monetária incide a partir do mês seguinte à data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação, na forma do artigo 73 da Lei nº 9.532/97: ("O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido").
3. Conclusão
Dou provimento ao apelo do INSS, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social para a presente ação, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, prejudicadas as demais alegações.
Nego provimento ao apelo da União e à remessa oficial, mantendo a sentença apelada, para conceder a segurança pleiteada, a fim de determinar que a autoridade coatora (Fazenda Nacional) observe o direito da impetrante de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), enquanto durar o afastamento; determinar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela empresa impetrante às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91; determinar à impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT); e determinar, ainda, a exclusão e devolução dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social e aos Terceiros (Sistema S), nos termos da fundamentação.
4. Prequestionamento
O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
5. Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).
No que se refere às custas, a União e o INSS são isentos do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo a União restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).
Afasto a condenação do INSS à devolução das custas processuais.
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao apelo da União Federal e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003783305v59 e do código CRC a6f1ca8b.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025966-09.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USAFLEX INDUSTRIA E COMERCIO S/A (IMPETRANTE)
EMENTA
tributário e processual civil. MANDADO DE SEGURANÇA. legitimidade passiva ad causam. coronavírus. empregadas gestantes afastadas por força da lei nº 14.151/21, ALTERADA PELA Lei nº 14.311/22. omissão legislativa. responsabilidade pelo pagamento do salário. proteção da maternidade pela seguridade social. enquadramento como salário-maternidade. possibilidade de compensação.
1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.
2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. Procedência do pedido.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, atualizados os valores pela Taxa SELIC.
5. Determinado à impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT) e destinadas a Terceiros incidentes sobre as referidas verbas pagas às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, visto que enquadradas como salário-maternidade.
6. Segurança concedida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao apelo da União Federal e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003783306v6 e do código CRC 00c175ef.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREI PITTEN VELLOSO
Data e Hora: 14/4/2023, às 16:20:57
Conferência de autenticidade emitida em 22/04/2023 04:01:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/03/2023 A 12/04/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025966-09.2021.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USAFLEX INDUSTRIA E COMERCIO S/A (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ALEXANDRE KELLER (OAB RS075921)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/03/2023, às 00:00, a 12/04/2023, às 16:00, na sequência 254, disponibilizada no DE de 22/03/2023.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO FEDERAL E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/04/2023 04:01:20.