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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001368-78.2022.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: MACCHIATO CAKE DECOR - COMERCIO DE DECORACOES E DOCES - EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VITOR OTTOBONI PAVAN (OAB PR074451)
ADVOGADO(A): MARCOS VINICIUS DE PAIVA (OAB PR075247)
ADVOGADO(A): JONATAS JUSTUS JUNIOR (OAB PR077930)
ADVOGADO(A): LETICIA DE ARAUJO MOREIRA PREIS (OAB PR082552)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante requer:
a) A concessão da segurança em caráter liminar, quanto à tutela de urgência, com fins de determinar:
a.1) o afastamentos das empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância,
a.2) enquadrar como salário maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e
a.3) a compensação (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09;
Relata e alega a impetrante, em suma, que: (i) é pessoa jurídica atuante no comércio físico de bolos, salgados, doces e decorações de mesa posta; (ii) para a execução do seu objeto social conta com um número pequeno funcionários, quais sejam: confeiteira, auxiliares de confeiteira e atendentes, todas mulheres; (iii) em 13/05/2021, foi publicada a Lei Federal nº 14.151/2021, a qual determina o afastamento compulsório da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de que permaneça à disposição do empregador para exercer suas atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, sem prejuízo de sua remuneração; (iv) contudo, referida lei nada estabeleceu a respeito das profissões que não comportam trabalho a distância, fazendo com que nesses casos o empregador seja obrigado a arcar com o salário integral da empregada gestante sem a contraprestação recíproca da prestação de seus serviços; (v) além de ser obrigada a manter a remuneração das empregadas gestantes, tem que contratar outros profissionais para substituir aquelas que foram afastadas, gerando um enorme dispêndio, ainda mais na atual conjuntura econômica; (vi) há atividades que, por sua natureza, não admitem a prestação de forma não presencial, como é o caso das costureiras, auxiliares de modelagem, auxiliares de produção, de controle da qualidade; (vii) o art. 394-A da CLT estabelece que será considerado gravidez de risco quando não for possível que a gestante afastada exerça suas atividades em local salubre na empresa, ensejando o pagamento de salário-maternidade; (viii) a Receita Federal reconhece a possibilidade de dedução integral do salário-maternidade pago à gestante afastada de atividades consideradas insalubres ou quando ela não possa exercer suas atividades em local salubre da empresa (Solução de Consulta nº 287, de 14/10/2019); (ix) a orientação dada ao empregador na referida Solução de Consulta deve ser a mesma a ser aplicada à impetrante, até porque o foco da Lei nº 14.151/21, assim como o artigo 394-A, § 3º, da CLT, é o valor constitucional do direito à vida da mãe e do nascituro, sobretudo pelo fato de estar inserida em grupo de risco; (x) o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não constituiu óbice para extensão da licença maternidade e do salário-maternidade nos casos de alta hospitalar do nascituro e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder o prazo do artigo 392, §2º, da CLT; (xi) os valores referentes à remuneração das empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da incidência da Lei nº 14.151/2021, devem ser compensados, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91; (xii) estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, destacando que "o perigo da demora afigura-se presente, pois a Impetrante está diante de um impasse, pois, de um lado, deve afastar de forma imediata suas empregadas gestantes, as quais encontram-se relacionadas na planilha em anexo, tendo em vista que exercem diversificadas funções, que precisam serem realizadas presencialmente, em cumprimento ao disposto na Lei nº 14.151/21, e, de outro lado, as referidas empregadas, contratadas sob o regime celetista, ou seja, segurada da Previdência Social, não podem exercer suas atividades a distância. Deve-se, ainda, ter presente o atual contexto de grave crise econômica que o mundo vem atravessando, o que torna o custo das remunerações da empregada gestante afastada por determinação legal demasiadamente oneroso ao empregador. Sem falar que a Empresa, além de ser obrigada a manter o salário da empregada gestante, por prazo indeterminado, haja vista que a pandemia já perdura por mais de 1 ano, sem previsão de encerramento, terá que contratar outro profissional para substituí-la, gerando um enorme dispêndio, ainda mais na atual conjuntura econômica".
Ao final, pede a confirmação da liminar e a concessão definitiva da segurança para:
d.1) afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, d.2) enquadrar como salário maternidade em favor da empregada gestante os pagamentos recebidos durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e d.3) autorizar a compensação (deduzir) o valor dos salários maternidade pagos desde a entrada em vigor da Lei 14.151/2021 quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09;
e) Subsidiariamente, em não sendo possível a compensação ou em excedendo o valor a compensar dos tributos devidos na respectiva competência, por se tratar de empresa do Simples Nacional, determinar o reembolso dos valores comprovadamente pagos pela Impetrante a título de salário maternidade à gestante afastada, nos termos da IN RFB 1.717/2017.
No despacho do evento 4, foi determinada a intimação da parte impetrante para: (i) ponderar sobre a viabilidade da ação de Mandado de Segurança, pois a questão discutida poderá demandar eventual dilação probatória; (ii) ponderar sobre a viabilidade da cumulação de pedidos; (iii) esclarecer a legitimidade passiva atribuída ao Gerente Executivo do INSS; (iv) adequar o valor da causa ao proveito econômico pretendido com a demanda.
Em resposta, no evento 7, a parte impetrante emendou a inicial, requerendo a manutenção no polo passivo do Gerente Executivo do INSS, bem como a inclusão da União – Fazenda Nacional. Ademais, ponderou que "Não há que se falar em dilação probatória no presente caso, visto que os direitos alegados são cognoscíveis de plano e a atividades das empregadas gestantes indicada com precisão no documento encartado no ev. 01 (FICHIND4). Ora, a colaboradora é auxiliar de confeiteira, logo, necessita estarem no ambiente físico dos estabelecimentos para prestarem seus serviços. Basta analisar o descritivo da função da colaboradora (auxiliar de confeiteira – CBO 513505) para verificar que é impossível o teletrabalho: Os trabalhadores auxiliares nos serviços de alimentação auxiliam outros profissionais da área no pré-preparo, preparo e processamento de alimentos, na montagem de pratos. Verificam a qualidade dos gêneros alimentícios, minimizando riscos de contaminação. Trabalham em conformidade a normas e procedimentos técnicos e de qualidade, segurança, higiene e saúde. 3.5 A função da colaboradora é totalmente incompatível com o teletrabalho, não demandando qualquer dilação probatória. 3.6 Como a empresa iria pegar uma massa de bolo e levar para a Reclamante rechear em casa, o mero transporte danificaria os produtos(....)3.9 Acerca dos pagamentos, novamente, desnecessária dilação probatória, mesmo porque há parcelas vincendas e que poderão ser apresentadas ao INSS para reembolso no processo administrativo."
No despacho do evento 9, foi recebida a emenda à inicial e determinada a retificação do valor da causa. Ademais, foi ordenada nova intimação da parte impetrante por conta da Lei nº 14.311, publicada no DOU de 10/03/2022, que alterou a redação da Lei nº 14.151/21, dentre outras coisas, para permitir o retorno ao trabalho da empregada gestante que esteja com sua imunização completa.
A impetrante manifestou-se no evento 13. Aduziu: "Ainda que a Lei n. 14.311 tenha determinado o retorno das gestantes imunizadas ao trabalho no caso há duas situações que justificam a manutenção do interesse de agir da Impetrante. A primeira é que a gestante em questão só completou o ciclo vacinal, isto é, após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização: aqui a gestante pode retornar ao trabalho presencial tão logo esteja com o esquema vacinal completo. Conforme a NOTA TÉCNICA Nº 11/2022- SECOVID/GAB/SECOVID/MS – “Considera-se como esquema completo de vacinação o indivíduo que completou o esquema D1+D2+REF ou D de Janssen + REF (após 2 meses)”, ou seja, seguindo o esquema vacinal geral da Nota Técnica com a dose de reforço aplicada a gestante pode retornar ao trabalho presencial. Conforme conta dos documentos anexos a empregada em questão completaria o ciclo vacinal somente em abril, de modo que o período cujo reembolso dos pagamentos realizados se requer continua subsistindo mesmo após a Lei 14.311/2022. Ainda, declarado o fim da Emergência de Saúde Pública de Interesse Nacional pelo Ministério da Saúde em 22/04/2022, com vacatio legis de 30 dias, os efeitos da revogação só iniciariam em 22/05/2022, passando a ser admitido o retorno das gestantes ao trabalho presencial somente em maio de 2022, sem a cobertura vacinal completa. Dessa forma, mesmo com a Lei n. 14.311 remanesce o interesse quanto aos valores pagos à gestante no período em que ela restou afastada em razão da Lei 14.151/21."
A decisão do evento 16 indeferiu o requerimento de liminar, consignando-se que os pedidos relativos ao enquadramento das remunerações pagas às empregadas durante o referido afastamento como salário-maternidade; compensação (dedução) de tais salários do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, ou efetivo reembolso à empregadora, seriam analisados na sentença. Na mesma oportunidade, foi determinada a retificação do polo passivo, com a inclusão do Delegado da Receita Federal em Maringá no lugar do Gerente Executivo do INSS, como autoridade impetrada, e da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, como parte interessada.
O MPF absteve-se opinar sobre o mérito (evento 24).
O Gerente Executivo - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Maringá apresentou informações no evento 28. Arguiu ilegitimidade passiva e a inexistência de direito líquido e certo, bem como a incompetência da Justiça Federal. Quanto ao mérito, afirmou, em resumo, que: , a Lei nº 14.151/2021 não trata de direito previdenciário ou de assistência social, não altera o Plano de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/91), nem tampouco dispõe que o direito da mulher, durante o período da pandemia, de exercer seu trabalho de forma remota ou, na impossibilidade, permanecer afastada sem prejuízo de sua remuneração, seja considerada "licença ou salário maternidade", nem tampouco que deva ser dado tratamento equiparado à situação; a presente ação tenta justamente obter aquilo que foi debatido e afastado pelo Parlamento, tornando explicito que a vontade extraída pela Lei nº 14.151/21 foi de impor o ônus ao empregador do afastamento da mulher gestante, quando impossibilitada de exercer trabalho remoto; não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de violação ao artigo 2º da CF; a Lei n. 14.151/2021 não determina o afastamento do trabalho, apenas prevê o afastamento das atividades presencias. Pede a denegação da ordem.
O INSS manifestou-se no evento 29. Arguiu preliminares de: inadequação da via eleita, ilegitimidade do agente administrativo vinculado, incompetência da Justiça Federal, ilegitimidade do empregador. Quanto ao mérito, argumentou, em resumo que a Lei nº 14.151/2021 não trata de direito previdenciário ou de assistência social, pugnando pela denegação da ordem.
A União - Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar e acompanhar o feito (evento 26).
O Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá prestou informações (evento 30). Arguiu preliminares de ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita. Em relação ao mérito, argumentou, em síntese: não se pode confundir o salário-maternidade com o afastamento da gestante em razão da pandemia da COVID-19; a Lei nº 14.151/2021 não é omissa, ao contrário, a norma é clara em fixar a obrigação do empregador em arcar com a remuneração da empregada gestante afastada do trabalho presencial em razão da pandemia do COVID-19; a Lei não trata de norma de compensação tributária; tampouco do benefício do salário-maternidade, cujo regramento é próprio da Lei nº 8.213/1991; não impõe obrigação à União ou à Previdência e não se pode, ainda, sem a previsão legal, ser criado verdadeiro benefício fiscal exclusivo à impetrante; não cabe ao judiciário suprir eventual lacuna legal, por mais forte que sejam as razões, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes da República e ao princípio da isonomia.
É o relatório. DECIDO.
Devidamente instruído, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança para:
(i) até o dia 09/03/2022, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela impetrante e afastadas por força da redação original da Lei nº 14.151/21 (anterior à Lei nº 14.311/2022) enquanto durou o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, art. 201, II, e 203, I, ambos da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19); excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros;
(ii) reconhecer o direito da parte impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados, na forma da fundamentação.
Custas ao meio. Uma vez que a parte impetrante já recolheu a sua parte (evento 15) e os réus são isentos, nada mais é devido, ressalvadas as despesas inerentes ao preparo de eventual recurso.
Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/09, súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
Não há necessidade de prequestionamento das matérias invocadas, visto que o recurso de apelação dispensa esse requisito, a teor do disposto no art. 1.013, caput, e §§ 1º e 2º, do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário (§ 1º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009).
Encaminhamento de recurso
Eventual recurso de apelação será recebido no efeito meramente devolutivo (§3º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009) e deverá ser processado pela Secretaria na forma dos artigos 513 a 521 do CPC, sendo encaminhado, em seguida, ao TRF 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A União (Fazenda Nacional) interpôs recurso de apelação, sustentando:
a) a ilegitimidade passiva da União em relação ao pedido de enquadramento dos valores pagos à trabalhadora gestante como salário-maternidade.
b) No mérito, julgar improcedentes os pedidos formulados pela impetrante, defendendo a :
INADMISSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DAS EMPREGADAS GESTANTES COM CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DEVIDAS PELO EMPREGADOR;
INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS EMPREGADAS GESTANTES DURANTE O AFASTAMENTO DO TRABALHO. INTELIGÊNCIA DO ART. 195, I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO, DO ART. 22, I, DA LEI Nº 8.212, DE 1991, E DO TEMA 20 DE REPERCUSSÃO GERAL;
VIOLAÇÃO À ISONOMIA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA AUTOCONTENÇÃO ENTRE OS PODERES EM TEMPOS DE PANDEMIA (COVID-19). PRECEDENTES JUDICIAIS, INCLUSIVE DO STF, SOBRE A NECESSÁRIA SEPARAÇÃO DOS PODERES;
IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NA VIA JUDICIAL
O INSS, por sua vez, sustentou a inadequação da via eleita, ilegitimidade do agente administrativo vinculado, incompetência da Justiça Federal, ilegitimidade do empregador. Quanto ao mérito, argumentou, em resumo que a Lei nº 14.151/2021 não trata de direito previdenciário ou de assistência social, pugnando reforma da sentença e denegação da ordem.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento da tramitação do processo, sem emitir, entretanto, parecer sobre o mérito da pretensão recursal.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Legitimidade passiva
A pretensão da demandante envolve o enquadramento como salário-maternidade, para fins de ressarcimento dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21, bem como para exclusão das referidas verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
De acordo com as disposições do artigo 72 da Lei nº 8.213/91, cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, de modo que os valores constituem encargo da União, ficando os documentos comprobatórios sujeitos à fiscalização, a qual é exercida pela Receita Federal do Brasil (artigo 2º da Lei nº 11.457/07).
Outrossim, a matéria já foi objeto de decisão provisória proferida em conflito de competência, na esteira dos precedentes da Corte Especial. Cito:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (TRF4 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)
De fato, o ônus financeiro imposto pela Lei 14.151/2021 diz respeito à relação jurídica tributária estabelecida entre a empregadora e o Fisco, em nada envolvendo a autarquia previdenciária.
Reconheço, portanto, a ilegitimidade passiva do INSS e, em relação a este, julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Mérito
Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."
No entanto, como é sabido, nem todas as atividades da empregada são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.
Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.
O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".
Condeno a União-Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela impetrante.
Merece, portanto, ser parcialmente mantida a sentença para enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e, em relação à Autarquia Previdenciária, julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil e por negar provimento ao apelo da União Fazenda Nacional e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003728109v5 e do código CRC 3214dfba.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 15/3/2023, às 18:26:35
Conferência de autenticidade emitida em 22/04/2023 04:00:58.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001368-78.2022.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: MACCHIATO CAKE DECOR - COMERCIO DE DECORACOES E DOCES - EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VITOR OTTOBONI PAVAN (OAB PR074451)
ADVOGADO(A): MARCOS VINICIUS DE PAIVA (OAB PR075247)
ADVOGADO(A): JONATAS JUSTUS JUNIOR (OAB PR077930)
ADVOGADO(A): LETICIA DE ARAUJO MOREIRA PREIS (OAB PR082552)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO)
VOTO DIVERGENTE
Em primeiro lugar, divirjo da relatora quanto à legitimidade passiva do INSS. É que a impetrante, ao solicitar o direito de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n° 14.151, de 2021, pretende, em verdade, atribuir à Previdência Social o encargo pelo pagamento de valores às empregadas gestantes afastadas de suas atividades, sendo, pois, o INSS legitimado passivo em relação a tal pedido.
Também apresento divergência quanto ao mérito da causa.
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Assim, apesar de reconhecida a legitimidade passiva do INSS, deve ser, no mérito, denegado o mandado de segurança.
Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003780698v2 e do código CRC 03600331.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001368-78.2022.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: MACCHIATO CAKE DECOR - COMERCIO DE DECORACOES E DOCES - EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VITOR OTTOBONI PAVAN (OAB PR074451)
ADVOGADO(A): MARCOS VINICIUS DE PAIVA (OAB PR075247)
ADVOGADO(A): JONATAS JUSTUS JUNIOR (OAB PR077930)
ADVOGADO(A): LETICIA DE ARAUJO MOREIRA PREIS (OAB PR082552)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA INSS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
1. A legitimidade passiva é da União, não do INSS, considerando-se que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, e que também pretende a compensação de valores atinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias pagas em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022.
2, A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, dar parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva e, em relação à Autarquia Previdenciária, julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil e por negar provimento ao apelo da União Fazenda Nacional e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003728110v3 e do código CRC 81e2dbb1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001368-78.2022.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: MACCHIATO CAKE DECOR - COMERCIO DE DECORACOES E DOCES - EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VITOR OTTOBONI PAVAN (OAB PR074451)
ADVOGADO(A): MARCOS VINICIUS DE PAIVA (OAB PR075247)
ADVOGADO(A): JONATAS JUSTUS JUNIOR (OAB PR077930)
ADVOGADO(A): LETICIA DE ARAUJO MOREIRA PREIS (OAB PR082552)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 115, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, PARA RECONHECER A SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA E, EM RELAÇÃO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, JULGO EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NA FORMA DO ART. 485, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E POR NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO FAZENDA NACIONAL E À REMESSA OFICIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 22 (Des. Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA) - Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA.
Acompanho o(a) Relator(a), inclusive quanto à ilegitimidade passiva do INSS, em face, também, dos recentes precedentes da 1ª Turma estendida (02-03-2023) no sentido da legitimidade passiva APENAS da UNIÃO, mesmo na hipótese de Mandado de Segurança: AC 5021552-65.2021.4.04.7205 - AC 5001095-81.2022.4.04.7009 e AC 5018573-33.2021.4.04.7205.
Conferência de autenticidade emitida em 22/04/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2023 A 13/04/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001368-78.2022.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: MACCHIATO CAKE DECOR - COMERCIO DE DECORACOES E DOCES - EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VITOR OTTOBONI PAVAN (OAB PR074451)
ADVOGADO(A): MARCOS VINICIUS DE PAIVA (OAB PR075247)
ADVOGADO(A): JONATAS JUSTUS JUNIOR (OAB PR077930)
ADVOGADO(A): LETICIA DE ARAUJO MOREIRA PREIS (OAB PR082552)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2023, às 00:00, a 13/04/2023, às 16:00, na sequência 51, disponibilizada no DE de 23/03/2023.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO E DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DE NARDI ACOMPANHANDO A RELATORA, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, PARA RECONHECER A SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA E, EM RELAÇÃO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, JULGO EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NA FORMA DO ART. 485, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E POR NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO FAZENDA NACIONAL E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/04/2023 04:00:58.