Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222
Apelação Cível Nº 5016926-47.2023.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (ACATS) contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS/SC em que pretende reconhecer o direito das empresas associadas à Impetrante de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã), de acordo com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema 72); e assegurar o direito das empresas associadas à Impetrante de compensar ou restituir os valores indevidamente pagos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, além dos valores recolhidos no curso do processo, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa SELIC a partir de cada recolhimento indevido ().
Prestadas as informações pela autoridade coatora ().
A sentença denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Honorários advocatícios incabíveis, a teor das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512do STF e do artigo 25 da Lei nº 12.011/2009 ().
Apela a impetrante, ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS – ACATS, requerendo a reforma da sentença, para que seja concedida a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sobre o período adicional de salário-maternidade concedido em face do programa “Empresa Cidadã” (Lei nº 11.770/08); assegurar o direito das empresas associadas à repetição do indébito e à compensação dos valores indevidamente recolhidos, com tributos de qualquer espécie, corrigidos pela Taxa SELIC, observado o prazo prescricional quinquenal; e condenar a União ao reembolso das custas processuais em favor da apelante ().
Inicialmente, destaca que a caracterização como licença remunerada ou como benefício previdenciário em nada afeta a fundamentação da impetrante, porque o ponto central da tese definida pelo STF no julgamento do Tema 72 foi a necessidade de se averiguar se o valor pago a título de licença maternidade deu-se como uma contraprestação do serviço prestado, e não por ser necessariamente um auxílio previdenciário. Aponta que o STJ, no julgamento do Tema 738, já firmou o entendimento que uma licença remunerada (auxílio-doença) não é objeto de incidência da contribuição previdenciária patronal se não for uma contraprestação do serviço. Ou seja, não é porque o pagamento durante a licença remunerada dá-se pelo empregador que necessariamente há uma contraprestação ao serviço.
Aduz que, conforme voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Relator do Tema 72 do STF, o mero pagamento das verbas ao funcionário pela empresa não implica o reconhecimento delas como salário.
Alega que a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 22, inciso I, estipula que a contribuição previdenciária deve incidir sobre as verbas pagas como retribuição pelo trabalho prestado. Porém, o período adicional, assim como o salário-maternidade e o auxílio-doença, não surge como uma contraprestação do serviço prestado, não podendo então ser objeto das verbas previdenciárias.
Pontua que a Lei nº 11.770/08, em seu artigo 1º, fala em “prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal”. A inaplicabilidade da não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao salário-maternidade pagos na prorrogação da licença fere a isonomia, tanto entre as próprias gestantes/adotantes quanto entre as demais mulheres no mercado de trabalho. Portanto, mais importante do que a tese fixada no Tema 72 STF é a ratio decidendi por trás da decisão, que, sob uma análise aprofundada, demonstra que não há outra conclusão senão de que o período de prorrogação da licença-maternidade concedida pelo Programa Empresa Cidadão não deve ser objeto de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Apresentadas contrarrazões pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL ().
Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo regular prosseguimento do feito, entendendo não ser o caso de intervenção ministerial ().
É o relatório.
VOTO
Postula a parte impetrante, no presente mandamus, a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre os valores pagos aos empregados a título de salário-maternidade decorrentes da prorrogação dos benefícios por meio do Programa Empresa Cidadã.
O STF, no julgamento do RE nº 576.967/PR - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:
Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
O voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, apontou que o salário-maternidade possui natureza jurídica de benefício previdenciário, razão pela qual a verba não está sujeita à contribuição previdenciária patronal que incide sobre a remuneração devida pela empresa aos trabalhadores. Destacou ainda que tributar o empregador sobre a parcela cria um obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, pois a cobrança incide somente sobre as trabalhadoras mães, tornando a maternidade um ônus para o empregador.
Ao instituir o Programa Empresa Cidadã, a Lei nº 11.770/08, na atual redação da Lei nº 13.257/16, dispôs, em seus artigos 1º e 5º:
Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:
I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 1º A prorrogação de que trata este artigo:
I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
(...)
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Dessa forma, embora a presente demanda trate da prorrogação do salário-maternidade, extrai-se a compreensão de que a tese jurídica (ratio decidendi) fixada no Tema 72 do STF, deve ser aplicada ao presente caso. Isso porque há similitude fática suficiente a impor a aplicação do aludido tema, quais sejam: a) tanto no salário-maternidade, quanto na prorrogação da licença-maternidade, o ônus financeiro da verba não recai no empregador (na prorrogação, o ônus é repassado à União, consoante o disposto no art. 5º, da Lei nº 11.770, de 2008); b) em ambas as situações, não há obrigação da empregada de prestar qualquer atividade laboral, e c) as medidas buscam à proteção da maternidade, e a diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho.
Aliás, é neste sentido que a PGFN passou a interpretar a questão. Veja-se o Parecer SEI nº 1.782/2023:
"APROVO, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, o PARECER SEI Nº 1782/2023/ME (32774522), o qual, considerando o entendimento consolidado do Colendo Supremo Tribunal Federal, concluiu pela ratificação da extensão da dispensa de contestar e recorrer fundada no RE nº nº 576.967/PR às demandas que controvertam sobre a inclusão da verba paga durante a prorrogação da licença-maternidade (art. 1º, I, da Lei nº 11.770, de 2008) na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das destinadas aos terceiros.
Foi incluída uma nova observação (Observação 5) na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral, com fulcro no art. 19, § 9º, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º-A, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que passou a ter a seguinte redação: 1.8 – Contribuição Previdenciária xx) Inconstucionalidade da contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o salário-maternidade. Resumo: O STF, julgando o tema 72 de repercussão geral, firmou a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
Observação 1. O julgamento do tema nº 72 girou em torno da contribuição previdenciária do empregador enunciada no art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991. No entanto, o precedente se aplica, também, à respectiva contribuição adicional descrita no art. 22, §1º, da mesma lei, em razão da relação de acessoriedade existente entre elas. Desse modo, a dispensa tratada no Parecer Parecer SEI nº 18361/2020/ME alcança apenas essas duas exações.
Observação 2. Os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições previdenciárias a cargo do empregador detalhadas no art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e no art. 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do salário-maternidade sobre esses tributos.
Observação 3. Além disso, os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições de terceiros a cargo do empregador e incidentes exclusivamente sobre a folha de salários, para declarar a invalidade da cobrança de tais tributos sobre o salário-maternidade.
Observação 4. Por sua vez, a ratio decidendi do tema nº 72 não se estende à contribuição previdenciária devida pela empregada, na medida em que essa exação possui contornos constitucionais e legais disntos do caso julgado, que se encontram explicitados no Parecer SEI nº 18361/2020/ME e que interditam a pretendida ampliação. Nesse sentido, deve-se defender a validade da inclusão do salário-maternidade sobre a sua base de cálculo, impugnando-se as decisões que equivocadamente aplicam o tema nº 72 à contribuição da empregada.
Observação 5: Os fundamentos determinantes do precedente podem ser ampliados para tornar inconstitucional a cobrança das contribuições previdenciárias patronais (arts. 22, I e §1º, II, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991) e das destinados aos terceiros incidentes exclusivamente sobre a folha de salários sobre a verba paga durante a prorrogação da licença-maternidade prevista no art. 1º, I, da Lei nº 11.770, de 2008. Essa autorização não alcança a substituição disciplinada no art. 1º-A, da Lei nº 11.770, de 2008. Precedente: RE nº 576.967/PR (tema nº 72 de repercussão geral) Referência: Parecer SEI nº 18361/2020/ME, Parecer SEI nº 19424/2020/ME e Parecer SEI nº 1782/2023/ME."
Note-se que o Parecer citado estabelece a dispensa de a PGFN contestar e recorrer quanto ao tema.
Cito ainda precedentes recentes de outros Tribunais:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA PATERNIDADE. VALORES PAGOS NO PERÍODO A QUE SE REFERE A LEI Nº 11.770/08, PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. I - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. Tal entendimento também deve ser aplicado ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei nº 11.770/2008 pela mesma linha de fundamentação. Precedente. (...) (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC nº 5000622-69.2023.4.03.6110, Relatora Desembargadora Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 02/02/2024, Intimação via sistema 07/02/2024)
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRORROGAÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. TEMA 72/STF. RATIO DECIDENDI. PLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. (...) 6. O Programa de Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/08, buscou garantir os direitos básicos da criança e do adolescente, bem como à proteção a maternidade, estendendo o período de licença-maternidade por meio da adesão voluntária de empresas optantes pela tributação no regime do lucro real, que em troca recebem incentivos fiscais. 7. Necessidade da aplicação da ratio decidendi do Tema 72 do STF também ao período complementar de 60 (sessenta) dias, previsto no Programa de Empresa Cidadã, uma vez que ostenta a mesma natureza jurídica dos primeiros 120 (cento e vinte) dias gozados. 8. O reconhecimento da incidência de contribuição previdenciária sobre o período de prorrogação da licença maternidade, vai de encontro com os fundamentos da decisão do STF, no julgamento do RE 576967, vez que estaria onerando a mão de obra feminina, bem como desestimulando as empresas a aderirem ao Programa de Empresa Cidadã. (...) (AC nº 08157775720234058100, Relator Desembargador Federal LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª T., julgado em 22/02/2024)
Deve ser reconhecido, portanto, às empresas associadas da Impetrante o direito de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã), de acordo com o que foi decidido no Tema 72 do STF.
Compensação
Verificado que a parte demandante recolheu valores indevidos, é cabível a compensação tributária, após o trânsito em julgado da decisão (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), respeitando-se a prescrição quinquenal.
Os valores recolhidos indevidamente pelas associadas da impetrante nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda poderão ser objeto de compensação, conforme postulado, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da legislação pertinente.
A atualização monetária incide a partir do mês seguinte à data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação, conforme o artigo 73 da Lei nº 9.532/97.
Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, o indexador instituído por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, índice que engloba juros e correção monetária, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Conclusão
Reformo, portanto, a sentença apelada, para conceder a segurança pleiteada, para o fim de estender, à prorrogação do salário-maternidade em face do programa Empresa Cidadã, o Tema 72 do STF, como requerido no writ.
Dessa forma, há direito líquido e certo à segurança pretendida, devendo ser provido o apelo da Associação impetrante.
Sucumbência
Honorários advocatícios incabíveis, por se tratar de mandado de segurança (artigo 25 da Lei nº 12.011/2009).
Condeno a União ao reembolso das custas processuais adiantadas pela impetrante.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, e a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (artigo 489, II, do CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.
Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004293498v68 e do código CRC 2f266c07.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/3/2024, às 15:0:18
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222
Apelação Cível Nº 5016926-47.2023.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. programa empresa cidadã. artigo 5º da Lei nº 11.770/08. dedução das contribuição previdenciária patronal. RAT. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. POSSIBILIDADE. aplicabilidade do tema 72 do stf.
1. O STF no julgamento do RE nº 576.967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, fixou a tese que "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
2. Embora o precedente tenha tratado sobre salário-maternidade, a sua ratio decidendi deve ser aplicada ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei nº 11.770/2008 (Programa Empresa Cidadã).
3. Há parecer da PGFN (PARECER SEI Nº 1.782/2023) ampliando a aplicação do Tema 72 do STF ao período de prorrogação do salário-maternidade em razão da adesão ao Programa Empresa Cidadã.
4. Segurança concedida, para reconhecer, às empresas associadas da Impetrante, o direito de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e Terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004293499v16 e do código CRC 6ca027e2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5016926-47.2023.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LORENZO FACHINI PERING por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LORENZO FACHINI PERING (OAB SC062011)
ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 13/03/2024, na sequência 5, disponibilizada no DE de 04/03/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:58.