Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5005721-18.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: PW PASSO FUNDO SHOPPING COMERCIO DE CONFECCOES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB RS095709)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
PW Passo Fundo Shopping Comércio de Confecções Ltda. ajuizou a presente ação pelo Procedimento Comum em face da União - Fazenda Nacional objetivando provimento jurisdicional nos seguintes termos:
b) seja, ao final, julgado PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação para declarar o direito de:
b.1) Seja reconhecido como crédito previdenciário os valores à título de remuneração e de contribuição que a autora arcou durante o período em que sua obreira não esteve à disposição para o trabalho, os quais poderão ser utilizados para adimplir eventuais débitos junto a receita federal;
b.2) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09
Narra, em síntese, que a Lei nº 14.151, de 12/05/2021, determinou o afastamento das empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, estabelecendo que a empregada afastada nos termos referidos ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Salienta, no entanto, que a referida lei foi omissa quanto ao afastamento das empregadas gestantes que não podem realizar as atividades a distância, bem como sobre o responsável pelo pagamento da remuneração dessas empregadas gestantes. Discorre acerca do direito postulado, defendendo, ao final, o preenchimento dos requisitos necessários à procedência dos pedidos. Juntou documentos (E01).
Emenda à inicial encartada no evento 04.
Houve o recolhimento das custas iniciais (E07).
Citada, a União - Fazenda Nacional apresentou contestação (E09). Preliminarmente, asseverou sua ilegitimidade passiva. Teceu considerações sobre o salário-maternidade e a impossibilidade de sua concessão fora das hipóteses legais. Colacionou jurisprudências. Requereu a improcedência da ação.
Sobreveio réplica no E12.
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença que reconheceu o caráter tributário do pleito, reconhecendo a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda; e, no mérito, julgo improcedentes os pedidos da parte autora.
Apela a parte autora, requerendo:
1) Seja reconhecido como crédito previdenciário os valores à título de remuneração e de contribuição que a recorrente arcou durante o período em que suas obreiras não estiveram à disposição para o trabalho, os quais poderão ser utilizados para adimplir eventuais débitos junto a receita federal;
2) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; e
3) a condenação da recorrida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
A Lei 14.151/2021, em sua redação original, garantiu o direito das empregadas gestantes ao afastamento das atividades de trabalho presencial, sem o prejuízo da remuneração, durante o período de emergência decorrente da pandemia do coronavírus. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como se observa, embora a legislação tenha assegurado o direito da empregada gestante ao recebimento de sua remuneração de forma regular, foi omissa quanto à responsabilidade por este pagamento, em especial no que diz respeito às empregadas impossibilitadas de exercerem suas tarefas de forma remota.
Considerando que o afastamento das gestantes de suas atividades presenciais durante o período de emergência de saúde constitui interesse da coletividade, derivado da proteção à maternidade pela seguridade social, na forma do art. 201, inciso II, da Constituição Federal, é incabível atribuir aos empregadores a responsabilidade por suportar os ônus financeiros dele decorrentes.
Situação análoga é aquela prevista pelo art. 394-A, §3º, da CLT, que garante à empregada gestante ou lactante que não puder exercer suas atividades em local salubre na empresa o direito ao recebimento de salário-maternidade.
Dessa forma, deve ser reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade. Consequentemente, torna-se possível a compensação entre os pagamentos realizados e as contribuições devidas pela empresa, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/92, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Nesse sentido, esta Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).
Na mesma linha, já decidiu a Primeira Turma deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5028485-84.2021.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 21/06/2022).
Assim, há de ser reconhecida a possibilidade do enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade, bem como para reconhecer o direito dos substituídos da parte demandante à exclusão/compensação dos pagamentos realizados às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e a terceiros, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 72.
Condeno somente a União-Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para reconhecer que é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam excluídas/compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004338963v4 e do código CRC b2555759.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005721-18.2023.4.04.7104/RS
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APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Com essas razões, divirjo da relatora, a fim de manter a sentença, que julgou improcedente a demanda, impondo-se majorar em 10% o montante final dos honorários advocatícios fixados pelo juiz da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE.
1. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, dar provimento à apelação para reconhecer que é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam excluídas/compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004338964v3 e do código CRC 50f7dda0.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 9/4/2024, às 17:38:28
Conferência de autenticidade emitida em 17/04/2024 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5005721-18.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: PW PASSO FUNDO SHOPPING COMERCIO DE CONFECCOES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB RS095709)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 295, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RECONHECER QUE É COMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO O ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE DOS VALORES PAGOS ÀS TRABALHADORAS AFASTADAS DURANTE O PERÍODO DE EMERGÊNCIA, SENDO POSSÍVEL QUE AS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES SEJAM EXCLUÍDAS/COMPENSADAS, FORTE NO ART. 72, § 1º, DA LEI 8.213/1991, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 17/04/2024 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/03/2024 A 04/04/2024
Apelação Cível Nº 5005721-18.2023.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: PW PASSO FUNDO SHOPPING COMERCIO DE CONFECCOES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB RS095709)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/03/2024, às 00:00, a 04/04/2024, às 16:00, na sequência 9, disponibilizada no DE de 14/03/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DE NARDI E DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO ACOMPANHANDO A RELATORA, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RECONHECER QUE É COMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO O ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE DOS VALORES PAGOS ÀS TRABALHADORAS AFASTADAS DURANTE O PERÍODO DE EMERGÊNCIA, SENDO POSSÍVEL QUE AS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES SEJAM EXCLUÍDAS/COMPENSADAS, FORTE NO ART. 72, § 1º, DA LEI 8.213/1991, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 17/04/2024 04:01:00.