O assunto da minha última publicação aqui no blog do Prev foi o julgamento dos embargos de declaração do Tema 709 pelo STF, ocasião que expliquei o que foi modificado na tese.
Desta vez, inspirado nas dúvidas que venho recebendo, tanto de segurados quanto de advogados, irei falar de dicas e estratégias sobre casos práticos.
Para ficar por dentro do tema e entender o que mudou com o julgamento dos embargos, não deixe de acessar a última publicação: Julgado os embargos do Tema 709 pelo STF, o que muda na tese?
Além disso, fique a vontade para assistir/ouvir nosso podcast sobre o julgamento dos embargos de declaração do tema 709:
Assista também o vídeo sobre este Blog:
1. Aposentados pela periculosidade podem continuar no trabalho
A (infeliz) Reforma da Previdência retirou do texto constitucional a proteção previdenciária diferenciada ao risco à integridade física, tornando-se lógica a conclusão de que atividade perigosa não é mais atividade especial.
Vale conferir, nesse sentido, como era e como ficou a disposição constitucional que possibilita a concessão da aposentadoria especial:
Texto pré-Reforma:
Art. 201 […]
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
Texto vigente (após a Reforma):
Art. 201 […]
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: […]
II – cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
É de extrema importância destacar que não considero este um cenário definitivo. A jurisprudência pode dar uma interpretação expansiva ao dispositivo constitucional e, além disso, está tramitando no Senado o PLC nº 245/2019, que regulamenta a aposentadoria especial e prevê, em seu texto original, a periculosidade como fator ensejador ao benefício.
Mas, a primeira vista, após a Reforma da Previdência, atividades perigosas não são mais consideradas especiais. Logo, profissionais aposentados como vigilantes ou eletricitários, por exemplo, podem continuar desempenhando normalmente suas atividades laborais, mesmo após o julgamento do Tema 709.
2. Reafirmação da DER para processos em curso
O STJ concluiu, recentemente, o julgamento do Tema Repetitivo 995, garantindo a possibilidade de reafirmação judicial da DER (data de entrada do requerimento).
Isso significa que o segurado pode usar tempo posterior ao ajuizamento da ação para a concessão da aposentadoria judicial, ou até mesmo para implementação dos requisitos para concessão de uma aposentadoria mais vantajosa.
Assim, se o segurado pretende permanecer na atividade especial, deve-se analisar a possibilidade de reafirmar a DER para uma data que viabilize a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pela regra de pontos, que é sem aplicação fator previdenciário, podendo inclusive converter o tempo especial em comum para ganhar mais tempo de contribuição.
Muitos processos de aposentadoria especial estavam sobrestados há anos pelo Tema 709, portanto, a reafirmação da DER pode ser uma ótima saída para diminuir o prejuízo do segurado que deseja permanecer na atividade especial.
3. Solicite um PPP ao empregador
Não existe presunção de atividade especial! Nem a empresa nem o INSS podem presumir que o segurado desempenha atividade especial pelo seu cargo ou categoria profissional. Quem “opina” sobre a atividade especial é um profissional técnico legalmente habilitado.
A prova da atividade especial geralmente é feita até a DER, posteriormente a este marco deve haver um novo processo (administrativo ou judicial), com o devido contraditório, para verificação da continuidade da atividade especial.
Dessa forma, segurados que aposentaram na modalidade especial devem solicitar o PPP ao empregador. Se o documento não mencionar a exposição a agentes nocivos (ou informar a utilização de EPI’s eficazes em alguns casos), ele pode trabalhar normalmente – a vedação é somente ao trabalho especial.
4. Contribuinte individual, o que fazer?
Sabemos que o INSS não considera possível a concessão da aposentadoria especial para segurados contribuintes individuais, de modo que estes profissionais apenas conseguem garantir seu direito judicialmente.
Sendo assim, qual é a legitimidade ativa do INSS para cobrar o afastamento da atividade especial nestes casos? “Não considero especial mas cobro o afastamento?”. Seria uma grande incongruência.
Há também, neste caso, uma extrema dificuldade de o INSS identificar a atividade especial do contribuinte individual, pois não há sequer exigência legal de confecção de PPP para estes profissionais.
Contudo, para evitar qualquer problema, e considerando seu grau de autonomia, o segurado contribuinte individual pode fazer pequenas alterações na sua rotina de trabalho, passando, por exemplo, a se expor apenas eventualmente a agentes nocivos e participar mais da administração do negócio.
5. Revisar a modalidade de benefício
Para quem já tem o benefício de aposentadoria especial concedido, pode ser interessante analisar o valor da aposentadoria por tempo de contribuição na DER, inclusive com a conversão do tempo especial em comum reconhecido em sentença (pelo menos até 13/11/2019).
Se essa aposentadoria por tempo de contribuição tiver valor igual ou pouco inferior a aposentadoria especial, deve-se cogitar a revisão para a troca da modalidade de aposentadoria, considerando, principalmente, o direito ao melhor benefício.
No entanto, se a aposentadoria por tempo de contribuição tiver valor inferior ao da aposentadoria especial, haverá um “saldo negativo” das competências pagas. Fique atento!
6. Solicitar a suspensão do pagamento
Se nenhuma das estratégias ou dicas mencionadas acima se aplica, ou seja, se o segurado realmente está em uma atividade especial como empregado, a empresa contribui com o adicional e o PPP menciona a exposição a agentes nocivos, a dica é: solicitar ao INSS a suspensão da aposentadoria até a cessação da atividade especial.
Todavia, importante relembrar que o STF garantiu a irrepetibilidade dos valores recebidos até o julgamento dos embargos, ocorrido em 23/02/2021. Assim, ainda que o segurado assuma o desempenho da atividade especial e solicite a suspensão do pagamento, nenhum valor anterior a esta data pode ser cobrado.
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Dr. Lucas, médico aposentado especial (sem declaração de inconstitucionalidade) pelo RGPS. Tem outro vínculo como médico pelo RPPS com exposição a agentes nocivos. Minha dúvida, ele precisa se afastar do RPPS ou pelo fato da Constituição garantir o acúmulo de funções e por se tratar de outro regime, pode continuar laborando no RPPS?
Processo que transitar em julgado depois do tema 709, como fica o período em que o processo tramitou e o segurado trabalhou em atividade especial, esse período vai ser descontado na execução,?
Olá Lucas, como vai? sou pedro neto de sp/adv previdenciario!
pode ou não pode trabalhar em ambiente nocivo? porque no fim de seu artigo vc comenta sobre a cessação da atividade.
grato
Excelente artigo! Descarta muitas dúvidas que encontramos na prática previdenciária diariamente!
muito oportuno todos os comentários