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Tema 709 do STF: dicas e estratégias práticas

Home Colunistas Tema 709 do STF: dicas e estratégias práticas
5 comentários | Publicado em 03 de março de 2021 | Atualizado em 10 de março de 2021
Tema 709 do STF: dicas e estratégias práticas

O assunto da minha última publicação aqui no blog do Prev foi o julgamento dos embargos de declaração do Tema 709 pelo STF, ocasião que expliquei o que foi modificado na tese.

Desta vez, inspirado nas dúvidas que venho recebendo, tanto de segurados quanto de advogados, irei falar de dicas e estratégias sobre casos práticos.

Para ficar por dentro do tema e entender o que mudou com o julgamento dos embargos, não deixe de acessar a última publicação: Julgado os embargos do Tema 709 pelo STF, o que muda na tese?

Além disso, fique a vontade para assistir/ouvir nosso podcast sobre o julgamento dos embargos de declaração do tema 709:

STF JULGA OS EMBARGOS DO TEMA 709: O que mudou com o resultado?

Assista também o vídeo sobre este Blog: 

TEMA 709 DO STF: Dicas e estratégias práticas

1. Aposentados pela periculosidade podem continuar no trabalho

A (infeliz) Reforma da Previdência retirou do texto constitucional a proteção previdenciária diferenciada ao risco à integridade física, tornando-se lógica a conclusão de que atividade perigosa não é mais atividade especial.

Vale conferir, nesse sentido, como era e como ficou a disposição constitucional que possibilita a concessão da aposentadoria especial:

Texto pré-Reforma:

Art. 201 […]

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Texto vigente (após a Reforma):

Art. 201 […]

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: […]

II – cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

É de extrema importância destacar que não considero este um cenário definitivo. A jurisprudência pode dar uma interpretação expansiva ao dispositivo constitucional e, além disso, está tramitando no Senado o PLC nº 245/2019, que regulamenta a aposentadoria especial e prevê, em seu texto original, a periculosidade como fator ensejador ao benefício.

Mas, a primeira vista, após a Reforma da Previdência, atividades perigosas não são mais consideradas especiais. Logo, profissionais aposentados como vigilantes ou eletricitários, por exemplo, podem continuar desempenhando normalmente suas atividades laborais, mesmo após o julgamento do Tema 709.

2. Reafirmação da DER para processos em curso

O STJ concluiu, recentemente, o julgamento do Tema Repetitivo 995, garantindo a possibilidade de reafirmação judicial da DER (data de entrada do requerimento).

Isso significa que o segurado pode usar tempo posterior ao ajuizamento da ação para a concessão da aposentadoria judicial, ou até mesmo para implementação dos requisitos para concessão de uma aposentadoria mais vantajosa.

Assim, se o segurado pretende permanecer na atividade especial, deve-se analisar a possibilidade de reafirmar a DER para uma data que viabilize a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pela regra de pontos, que é sem aplicação fator previdenciário, podendo inclusive converter o tempo especial em comum para ganhar mais tempo de contribuição.

Muitos processos de aposentadoria especial estavam sobrestados há anos pelo Tema 709, portanto, a reafirmação da DER pode ser uma ótima saída para diminuir o prejuízo do segurado que deseja permanecer na atividade especial.

3. Solicite um PPP ao empregador

Não existe presunção de atividade especial! Nem a empresa nem o INSS podem presumir que o segurado desempenha atividade especial pelo seu cargo ou categoria profissional. Quem “opina” sobre a atividade especial é um profissional técnico legalmente habilitado.

A prova da atividade especial geralmente é feita até a DER, posteriormente a este marco deve haver um novo processo (administrativo ou judicial), com o devido contraditório, para verificação da continuidade da atividade especial.

Dessa forma, segurados que aposentaram na modalidade especial devem solicitar o PPP ao empregador. Se o documento não mencionar a exposição a agentes nocivos (ou informar a utilização de EPI’s eficazes em alguns casos), ele pode trabalhar normalmente – a vedação é somente ao trabalho especial.

4. Contribuinte individual, o que fazer?

Sabemos que o INSS não considera possível a concessão da aposentadoria especial para segurados contribuintes individuais, de modo que estes profissionais apenas conseguem garantir seu direito judicialmente.

Sendo assim, qual é a legitimidade ativa do INSS para cobrar o afastamento da atividade especial nestes casos? “Não considero especial mas cobro o afastamento?”. Seria uma grande incongruência.

Há também, neste caso, uma extrema dificuldade de o INSS identificar a atividade especial do contribuinte individual, pois não há sequer exigência legal de confecção de PPP para estes profissionais.

Contudo, para evitar qualquer problema, e considerando seu grau de autonomia, o segurado contribuinte individual pode fazer pequenas alterações na sua rotina de trabalho, passando, por exemplo, a se expor apenas eventualmente a agentes nocivos e participar mais da administração do negócio.

5. Revisar a modalidade de benefício

Para quem já tem o benefício de aposentadoria especial concedido, pode ser interessante analisar o valor da aposentadoria por tempo de contribuição na DER, inclusive com a conversão do tempo especial em comum reconhecido em sentença (pelo menos até 13/11/2019).

Se essa aposentadoria por tempo de contribuição tiver valor igual ou pouco inferior a aposentadoria especial, deve-se cogitar a revisão para a troca da modalidade de aposentadoria, considerando, principalmente, o direito ao melhor benefício.

No entanto, se a aposentadoria por tempo de contribuição tiver valor inferior ao da aposentadoria especial, haverá um “saldo negativo” das competências pagas. Fique atento!

6. Solicitar a suspensão do pagamento

Se nenhuma das estratégias ou dicas mencionadas acima se aplica, ou seja, se o segurado realmente está em uma atividade especial como empregado, a empresa contribui com o adicional e o PPP menciona a exposição a agentes nocivos, a dica é: solicitar ao INSS a suspensão da aposentadoria até a cessação da atividade especial.

Todavia, importante relembrar que o STF garantiu a irrepetibilidade dos valores recebidos até o julgamento dos embargos, ocorrido em 23/02/2021. Assim, ainda que o segurado assuma o desempenho da atividade especial e solicite a suspensão do pagamento, nenhum valor anterior a esta data pode ser cobrado.

O conteúdo foi útil? Tema alguma contribuição? Deixe seu comentário.

Aposentadoria Especial, periculosidade, STF
Lucas Cardoso Furtado

Lucas Cardoso Furtado

Advogado (OAB/RS 114.034). Bacharel em Direito pela Universidade Franciscana - UFN. Sócio fundador do escritório Abella Advocacia. Pós-graduando em Direito Previdenciário pela Verbo Jurídico.

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5 comentários

  • Fernando Salvatti Godoi Responder 4 de março de 2021 at 09:29

    Dr. Lucas, médico aposentado especial (sem declaração de inconstitucionalidade) pelo RGPS. Tem outro vínculo como médico pelo RPPS com exposição a agentes nocivos. Minha dúvida, ele precisa se afastar do RPPS ou pelo fato da Constituição garantir o acúmulo de funções e por se tratar de outro regime, pode continuar laborando no RPPS?

  • ENDERSON LUIZ VIDAL Responder 4 de março de 2021 at 09:08

    Processo que transitar em julgado depois do tema 709, como fica o período em que o processo tramitou e o segurado trabalhou em atividade especial, esse período vai ser descontado na execução,?

  • pedro Responder 4 de março de 2021 at 09:06

    Olá Lucas, como vai? sou pedro neto de sp/adv previdenciario!
    pode ou não pode trabalhar em ambiente nocivo? porque no fim de seu artigo vc comenta sobre a cessação da atividade.
    grato

    • Ana Responder 20 de julho de 2021 at 12:05

      Excelente artigo! Descarta muitas dúvidas que encontramos na prática previdenciária diariamente!

  • Renato Rosina Responder 4 de março de 2021 at 08:22

    muito oportuno todos os comentários

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