A Constituição Federal assegura, além da proteção previdenciária, a garantia ao trabalho com redução de riscos e o direito a saúde, de forma que, havendo situação incapacitante o Segurado deve permanecer em benefício até a recuperação da capacidade de exercer suas atividades laborais. [1]
Nesse sentido, em casos de indevida cessação de benefício por incapacidade por parte do INSS, o entendimento exarado pelos Tribunais especializados na matéria é de que em alguns casos pode ser presumida a continuidade do estado incapacitante, desde que preenchidos alguns requisitos.
Na prática, a presunção de continuidade do estado incapacitante surte efeitos em casos onde a data de início da incapacidade (DII) é fixada em momento posterior à DCB do benefício anterior (data de cessação do benefício). Assim, aplicando a presunção do estado incapacitante, tem-se a possibilidade de restabelecer o benefício desde a data de sua cessação. Para tanto, a TNU fixou requisitos, quais sejam:
1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; 2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto[2].
Perceba-se entendimento exarado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO INDEVIDO. RESTABELECIMENTO DESDE A DATA DA CESSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. FRANCISCA RODRIGUES DA SILVA ajuizou ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, sob a alegação de que está incapacitada para o trabalho. 2. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da indevida cessação (6.10.2011). 3. O INSS recorreu da sentença alegando que a perícia judicial não foi capaz de fixar a data de início da incapacidade (DII), razão pela qual esta deve ser fixada na data da juntada do laudo (24.2.2014). Aduziu que na DII, a parte autora não detinha mais a qualidade de segurada, condição que manteve somente até 15.12.2012. A autora, mesmo intimada, não apresentou contrarrazões. 4. DECISÃO. Para solução da lide basta determinar se na DII, a autora ainda ostentava a qualidade de segurada da Previdência. 5. Mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício (art. 15, inciso II, da Lei nº 8.213/1991). 6. Em consulta ao Cadastro de Informações Sociais (CNIS), constata-se que a autora: a) manteve vínculo empregatício com a empresa Casbury Brasil Industria e Comércio de Alimentos Ltda no período de 1.2.2002 a .11.8.2011; b) recebeu auxílio-doença de 12.8.2011 a 5.10.2011; c) laborou na empresa Mondelez Brasil Ltda no período de 1.9.2011 a 1.11.2011, com recolhimento de apenas uma contribuição relativa à competência de 11/2011; c) recolheu uma contribuição referente à competência julho de 2014, como contribuinte individual (empregado doméstico). 7. A perícia judicial atestou que incapacidade da autora é total, temporária e multiprofissional, com possibilidade de reabilitação para o exercício de outra atividade que não exija esforço com os membros superiores ou postura em ortostatismo permanente da coluna vertebral (laudo registrado em 24.2.2014; esclarecimento juntado em 25.7.2014). No entanto, o perito não foi capaz de determinar a data de início da incapacidade (DII). 8. Em casos nos quais a perícia não consegue determinar a DII, a praxe é fixá-la na data do exame pericial, a não ser que seja possível se concluir pela continuidade do estado incapacidade. Há presunção do estado incapacitante desde a data do cancelamento quando a incapacidade atual decorre da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer e não há retorno ao trabalho após à data de cessação do benefício (TNU, PEDILEF 201071650012766, Rel. Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DJ 26.10.2012). 11. No caso concreto, a autora voltou ao trabalho, mas laborou apenas um mês e, depois disso, não há registro de vínculos como segurada empregada. Após novembro de 2011, há o registro de uma contribuição, na condição de contribuinte individual. Além disso, registre-se que desde 4.4.2011, a autora realizando tratamento para mesma patologia que deu ensejo à concessão administrativa do benefício de auxílio-doença no período de 12.8 a 5.10.2011. 12. Presume-se, portanto, que na data do cancelamento do benefício, a autora continuava incapaz. O retorno ao trabalho decorreu do indeferimento da prorrogação do benefício e o labor durou pouco tempo, situação que torna a cessação indevida e exige a aplicação da regra do art. 15, I, da Lei nº 8.213/1991. 13. Embora o INSS não tenha impugnado o regime de atualização do débito, o STJ entende que a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias até mesmo de ofício (STJ, Rcl 17529/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 1º.2.2016. STJ, AGRESP 201402289939, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5.8.2015). Portanto, é possível adequar, de ofício, o comando fixado na sentença sobre o regime de atualização do débito. 14. O Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 4.357 e 4.425, considerou os critérios de correção do art. 1o-F parcialmente constitucionais, afastando a possibilidade de atualização pelo índice da poupança (taxa referencial – TR) durante o período de tramitação do precatório, pois nesse período não incidem juros sobre o valor do crédito (Súmula Vinculante no 17) e a aplicação apenas da TR causaria real prejuízo ao credor. O STF ainda não se pronunciou sobre a atualização monetária e juros em momento anterior à expedição do precatório ou RPV. Assim, o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não serve para afastar a aplicação do art. 1o-F da Lei 9.494/1997 na atualização das parcelas atrasadas do débito, antes da expedição do precatório. 15. Portanto, a atualização dos valores atrasados deve ser feita da seguinte forma: a) até 29.6.2009, aplica-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) para os períodos anteriores à data da requisição de precatório (e posteriores a 30.6.2009), aplica-se o art. 1º F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (JEF/DF, 2ª Turma Recursal, Processo nº 0031422-85.2015.4.01.3400, rel. Juiz Federal David Wilson Pardo, e-DJF1 20.5.2016). 16. Recurso do INSS deve ser desprovido. Sentença parcialmente reformada, de ofício, para adequação do regime de atualização do débito. 17. O INSS, recorrente vencido, pagará honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, considerando apenas as parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença (Súmula nº do STJ). AGREXT 0064639-90.2013.4.01.3400, MARCIO FLÁVIO MAFRA LEAL, TRF1- TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, Diário Eletrônico Publicação 18/08/2017.
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO MÉDICO ATESTANDO INCAPACIDADE PARA A ATIVIDADE HABITUAL (MOTORISTA). CONDIÇOES SOCIAIS E CULTURAIS. GRAVIDADE DA DOENÇA. BENEFÍCIO DEVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DO INSS PROVIDO. 1. Recurso das partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio doença em favor da parte autora. 2. Em suas razões recursais, a parte autora alega que ante a gravidade da doença e as condições sociais faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.De outra banda, insurge-se o INSS somente quanto aos juros e correção. 3. Laudo médico. Na situação em análise, no laudo médico, realizado em 22/09/2015, a perita atestou que o autor é portador de doença isquêmica crônica do coração, doença arterosclerótica do coração, infarto antigo do miocárdio, miocardiopatia isquêmica e presença de implante e enxerto de angioplastia coronária. Aponta a perita que se trata de doença crônica, que preenche critérios para cardiopatia grave e que pelo fato de exercer uma função que coloca em risco a vida de terceiros (motorista), deverá ser reabilitado em outra função. Conclui a expert que o autor é total e temporariamente incapaz. 4. Improvável reinserção no mercado de trabalho. Impossibilidade da parte autora de prover seu próprio sustento. Além de levar em consideração a seriedade do quadro clínico, é necessário levar em consideração outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado. Precedentes do STJ e da TNU. 5. Apesar do perito médico concluir pela possibilidade de reabilitação profissional sem, todavia, informar em quais funções, o fato é que o autor sempre exerceu a função de motorista de ônibus e possui baixa escolaridade (1° grau completo – supletivo). Notadamente o requerente não tem condições de exercer atividades que lhe assegurem a sobrevivência e uma efetiva reinserção no competitivo mercado de trabalho seria utópica. 6. Ainda, a “incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser analisada tão-somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT (Organização Social do Trabalho) e do princípio da dignidade da pessoal humana” (IUJEF n. 2005.83.00506090-2/PE, julgado em 17.12.2007). 7. Compulsando-se os autos, observa-se que o autor incumbiu-se do ônus de anexar relatórios médicos datados de 09/12/2016 provenientes da rede pública de saúde que comprovam que a parte autora apresenta “diagnóstico de doença arterial coronariana, com indicação de utilização de prótese especial chamada STENT FARMACOLÓGICO, por possuir vários preditores de reestenose intra-stent. Visto cateterismo com estenose grave, indicando angioplastia de urgência. Paciente poderá evoluir com angina instável e até mesmo infarto do miocárdio se não for submetido ao tratamento. O tratamento é coberto pelo SUS, porém a prótese necessária ainda não é. A cirurgia ainda não foi realizada pelo fato de que o Hospital de Clínicas da UFU não disponibiliza STNTS FARMACOLÓGICO de rotina. O Hospital de Clínicas da UFU é o único hospital público na cidade capacitado para realizar este tipo de procedimento” (conforme documentos lançados ao processo – registro dia 11/05/2017). 8. Inteligência do Princípio do Livre Convencimento Racional. O julgador não está adstrito ao laudo pericial, devendo analisar todas as provas em conjunto para formar sua convicção. Havendo a possibilidade de se extrair do conjunto fático-probatório a existência de incapacidade laboral, o juiz pode firmar seu convencimento nas demais provas do processo desde que, em obediência ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal de 1988, fundamente sua decisão, apontando as causas e razões de decidir. 9. Nesse contexto, levando-se em conta as severas limitações físicas da parte autora, suas condições pessoais e a finalidade social da norma, tenho ser o caso de aposentadoria por invalidez. 10. Termo inicial. Cessação indevida. Na data do cancelamento do auxílio-doença na via administrativa, o autor ainda se encontrava incapacitado. A cessação do benefício foi indevida, presumindo-se, portanto, a continuidade do estado incapacitante desde a data do cancelamento, que, sendo reputado indevido, corresponde à data de (re)início do benefício. Nesse sentido: PEDILEF Processo nº 2007.72.57.00.3683-6, Relatora Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA. Assim, a DIB do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser fixada na data da cessação indevida do benefício (14/08/2015), devendo ser descontados os valores recebidos a título de auxílio doença. 11. Juros moratórios. Por força do artigo 240 do CPC/2015, os juros de mora são devidos desde a data da citação válida, nos seguintes parâmetros: a) até 29/06/2009, juros de mora de 1% ao mês em razão da natureza alimentar dos benefícios previdenciários (Decreto-lei nº 2.322/87). Precedente do STJ: REsp 456805/PB, Rel. Ministro Jorge Scartezzin, 5ª Turma, DJ 19/12/2003; b) A partir de 30/06/2009 (vigência do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009) incidirão os juros aplicados às cadernetas de poupança, devendo-se observar de 04/05/2012 em diante as disposições contidas na Lei nº 12.703/12 referentes à remuneração das cadernetas de poupança. 12. Correção monetária. Aplicável o Manual de Cálculos da Justiça Federal até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009 (vigência do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009), deve ser aplicado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança – TR, sem prejuízo da aplicação de outro índice que venha a ser determinado pelo STF quando do julgamento do RE 870947, onde foi reconhecida a repercussão geral para tratar especificamente sobre a correção monetária. 13. Recurso da parte autora provido. Recurso do INSS provido. 14. Incabível a condenação em honorários advocatícios.AGREXT 0035915-08.2015.4.01.3400, ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, TRF1 – TERCEIRA TURMA RECURSAL – DF, Diário Eletrônico Publicação 11/07/2017.
Por sua vez, perceba-se entendimento dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 3ª Região:
[…] No caso concreto, o Juízo a quo deferiu o pedido da exordial, baseado nas provas adunadas aos autos, em que restou comprovada a incapacidade parcial, porém permanente, da parte autora para o exercício de atividades laborativas que demandem esforços físicos, uma vez que o autor é portador de “Gonartrose, lesão ligamentar do joelho (D) e hérnia discal na coluna lombar.”. Desta forma, se depreende que resta comprovada a indevida cessação do auxíliodoença (fl. 19/20), uma vez que, embora o perito nomeado nos autos não tenha determinado especificamente a data de início da incapacidade, esta decorre das mesmas patologias que acometiam a parte autora quando da concessão do benefício anterior (fls. 12/18 e 73/77). Sendo assim, há uma presunção de continuidade do estado incapacitante […] (TRF2- SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA- 0005649-36.2014.4.02.9999- Relator: MESSOD AZULAY NETO. DF, Diário Eletrônico Publicação 04/08/2014)
Em se tratando de restabelecimento de benefício, quando a perícia judicial não conseguir especificar a data de início da incapacidade (DII), é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante, desde que o postulante atenda cumulativamente aos seguintes requisitos:
1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; 2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto. RECURSO INOMINADO/SP-0004364-09.2017.4.03.6302. Relator: LUCIANA JACO BRAGA. TRF3. 15ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO. e-DJF3 Judicial DATA: 18/02/2019
Nesse mesmo sentido é o entendimento do TRF4:
[…] No entanto, entendo que deve ser afastada a DII fixada na perícia. Com efeito, em se tratando de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, em não havendo retorno ao trabalho após a data do cancelamento do benefício (DCB) e em sendo a incapacidade atual decorrente da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer, presume-se a continuidade do estado incapacitante desde a data do cancelamento, que se considera indevido, motivo pelo qual o termo inicial da condenação ou data de início do benefício (DIB) deverá ser fixado na data do indevido cancelamento, como já foi decidido pela Turma Nacional de Uniformização: “PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. DIVERGÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTAURAÇÃO DESDE A DATA DO CANCELAMENTO INDEVIDO. 1. Conquanto não se possa, em termos genéricos, fixar como devido o benefício de auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo do auxílio recebido anteriormente, há de se reconhecer que, nas situações em que inexistente melhora no quadro de saúde do segurado, não há motivo para se deferir benefício apenas a partir da citação. 2. O auxílio-doença cancelado deve ser restabelecido desde a cessação sempre que se constatar que dito cancelamento se operou indevidamente. 3. Pedido de Uniformização conhecido e provido para determinar que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido desde a data do seu indevido cancelamento”. (TNU, Proc. nº 2007.63.06.002045-3, Rel. Juíza Joana Carolina Lins Pereira, DJU 10.10.2008)No caso, restou comprovada a coincidência de diagnósticos (doença psiquiátrica). Por conseguinte, em se tratando de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e havendo comprovação de que a incapacidade decorre da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer, presume-se a continuidade do estado incapacitante desde a data do cancelamento. (TRF4- 5000914-71.2018.4.04.7122, – SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, julgado em 24/01/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Descabe a fixação do termo inicial do benefício apenas na data da perícia quando existem elementos probatórios indicando a eclosão da incapacidade em período anterior ao laudo. 2. Hipótese em que, a despeito da fixação da DII (data de início da incapacidade) somente na data do exame pericial pelo expert, restou mantido o termo inicial fixado na sentença (DCB), em razão da vasta documentação clínica contemporânea ao cancelamento do benefício junto ao INSS. 3. Apelação e reexame necessário improvidos. (TRF4, APELREEX 0016274-41.2015.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 18/05/2018)
Por fim, veja-se entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA PERSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES INCAPACITANTES DO AUTOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS1. Para a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez basta a comprovação da qualidade de segurado e a incapacidade para o trabalho, temporária ou definitiva.2. Não merece prosperar a alegação do INSS de perda da qualidade de segurado, uma vez que tal condição fora reconhecida administrativamente, pelo próprio INSS, quando concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença, em junho de 2006 (fls. 14).3. Destaque-se que mantém a qualidade de segurado quando não há o exercício de atividade laborativa em razão da patologia que acomete o segurado. Na hipótese, verifica-se, através do laudo pericial (fls. 104/106), que o postulante permaneceu com a doença incapacitante mesmo depois da transformação do auxílio doença em auxílio acidente, com o agravamento de seu estado de saúde, inclusive, a ponto de tornar-se incapacitado para qualquer atividade que exija esforço físico.4. O laudo pericial emitido por Médico Perito é bastante claro ao expor que o demandante é portador de sequela de fratura de colo femural, levando a encurtamento do membro inferior, que o torna definitivamente incapacitado para a realização de trabalhos que exijam esforço físico, repita-se. Ainda segundo o mesmo laudo, o periciando, que conta 60 anos de idade, já se submeteu a tratamento cirúrgico ortopédico e não é elegível para reabilitação profissional 5. Estando o autor impossibilitado de exercer sua atividade habitual ou qualquer outra que possa garantir sua subsistência, entendo que deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez, direito que lhe é pertinente e que está em conformidade com a legislação previdenciária.6. No que tange ao termo inicial do benefício, entendo que, em se tratando de benefício por incapacidade e sendo a incapacidade decorrente da mesma doença que justificou a concessão do benefício, há presunção de continuidade do estado de incapacidade desde a data do indevido cancelamento, e, nesta hipótese, desde a data da transformação indevida de auxílio doença em auxílio acidente.7. Assim, restando devidamente demonstrado que o autor permanece incapacitado para o exercício de atividades laborativas, faz jus às parcelas vencidas desde a data da transformação indevida do auxílio doença em auxílio acidente, merecendo, pois, retoque o decisum quanto ao termo inicial da condenação, que deverá ser a partir de 22.07.2006, respeitada a prescrição quinquenal.8. Em decorrência da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 e do entendimento pacificado no Pleno desta Corte Regional (sessão do dia 17/6/2015), os juros moratórios são devidos, a contar da citação e sem necessidade de modulação (aplicável apenas ao pagamento de precatórios), no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97), ainda que se trate de demanda previdenciária. A correção monetária deverá seguir as orientações do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do trânsito em julgado do título executivo.9. Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação imposta ao INSS, observados os limites da Súmula 111 do STJ.10. Atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC – a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável -, é de ser mantida a antecipação da tutela concedida.11. Apelação do INSS parcialmente provida,apenas para que sejam observados os critérios de correção monetária e juros de mora; e Apelação do Particular parcialmente provida, para determinar o pagamento das parcelas retroativas à data da conversão ilegal do benefício, respeitada a prescrição quinquenal.(TRF5- 00039413020154059999, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 10/03/2016, PUBLICAÇÃO: DJE – Data:18/03/2016 – Página:156)
[1] BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência.2.ed. Curitiba: Alteridade Editora,2018.
[2] PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154.
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