Os processos relativos à aposentadoria especial são, possivelmente, os mais complexos da área previdenciária. No entanto, o esforço é compensado com a satisfação do cliente e com o excelente retorno financeiro ao advogado.
É comum surgirem dúvidas, tanto na instrução do processo quanto na escolha das teses a serem adotadas.
O objetivo deste post é trazer algumas dicas que podem ser a chave para a procedência da ação.
Dica 01 – Atenção as profissões com enquadramento por categoria profissional
Sabemos como é complicada a comprovação daquela atividade especial desenvolvida em período remoto, cujo empregador já fechou as portas, impossibilitando a obtenção de laudos ou formulários.
Nestas situações é imprescindível verificarmos todas as possibilidades de simplificação da instrução do processo de aposentadoria.
Uma delas, sem dúvida, é a possibilidade de enquadramento por categoria profissional, conforme rol de atividades que são presumidamente especiais até 28 de abril de 1995 (anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79).
Sendo este o caso, basta a apresentação da CTPS com a anotação da profissão e a atividade especial está comprovada. Simples assim!
Dica bônus: há farta jurisprudência considerando que o rol de profissões passíveis de enquadramento por categoria não é necessariamente taxativo, ou seja, existem atividades profissionais equiparáveis às elencadas na regulamentação.
Cito como exemplo a equiparação da atividade de vigilante à profissão de guarda, presumidamente especial pelo enquadramento por categoria (modelo em nosso acervo com fundamentação sobre a equiparação clicando aqui).
Dica 02 – Equipamentos de proteção individual podem ser presumidamente ineficazes
Um dos argumentos mais utilizados pelo INSS para descaraterização da atividade especial é, seguramente, a utilização de EPI’s. Assim, devemos estar atentos a todas as nuances deste tema.
Nesse sentido, a argumentação de que o EPI é presumidamente ineficaz em decorrência das particularidades do agente nocivo pode ser imprescindível para o reconhecimento da atividade especial.
A situação de ineficácia presumida de equipamentos de proteção mais conhecida é em relação ao ruído. A tese de que a atividade especial pela exposição ao ruído nunca é descaracterizada pela utilização de EPI foi firmada pelo STF em repercussão geral, sendo precedente vinculante!
Porém, a dica principal aqui é a de atenção a outros casos.
O primeiro é em relação a exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos. A regulamentação e a própria instrução normativa do INSS dispõem que a utilização de equipamentos de proteção não deve ser considerada nestes casos. Possuímos modelo sobre o assunto em nosso acervo.
No âmbito do TRF da 4ª Região existe ainda tese firmada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de que os EPI’s são presumidamente ineficazes em situações de periculosidade, bem como nos casos de exposição a agentes biológicos. Fundamentação também presente em nosso acervo de modelos.
Dica 03 – Utilização de laudos por similaridade e prova emprestada
Conforme mencionei na primeira dica, não é simples a comprovação da atividade especial exercida em empresa que já encerrou suas atividades (baixada).
Uma saída para estas situações é a comprovação indireta da atividade especial, por meio de laudo de empresa similar ou prova emprestada. Já aprofundamos o tema em outro texto, que está disponível aqui.
Quanto à prova emprestada, a dica é procurar na busca dos tribunais processos de segurados que já reconheceram atividade especial prestada na mesma empresa que o seu cliente. A prova produzida neste processo, seja testemunhal, pericial ou documental, poderá facilitar muito a comprovação do direito do seu cliente.
Dica 04 – Períodos em benefício por incapacidade como tempo de serviço especial
O INSS considera somente o período em benefício por incapacidade de natureza acidentária como tempo de serviço especial. Isso traz enorme prejuízo àqueles trabalhadores que desempenham atividade especial durante toda sua vida laboral e em alguns momentos precisam se afastar por motivos de saúde.
A boa notícia é que, recentemente, o STJ decidiu que o período em benefício por incapacidade não acidentário deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.
Portanto, atenção ao CNIS de nossos clientes, pois havendo algum benefício por incapacidade precedido por atividade especial, devemos trazer esta tese ao processo.
Dica 05 – Processo sem prova da atividade especial deve ser extinto sem resolução de mérito!
Por fim, colegas previdenciaristas, caso tenha dado tudo errado no processo judicial de aposentadoria especial, deixo uma importante dica: Se a atividade especial não foi reconhecida pela ausência de provas o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito.
Várias situações podem prejudicar a comprovação do direito à aposentadoria especial, tais como o indeferimento da utilização de alguma prova emprestada ou da produção de prova pericial ou testemunhal.
Se isso ocorrer o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, não produzindo coisa julgada e, consequentemente, possibilitando a proposição de nova ação, desde que se reúna novas provas da atividade especial.
Esta tese tem amparo na jurisprudência do STJ, mas muitas vezes não é aplicada pelos julgadores, sendo fundamental nossa atenção para não prejudicar o cliente. Em nosso acervo temos modelo de embargos de declaração com pedido de extinção do processo sem julgamento de mérito, que está disponível aqui.
Conclusão
Como destaquei no início do post, os processos de aposentadoria especial são complexos e requerem nossa máxima atenção. Por esse motivo, meu intuito aqui foi abordar, de forma resumida, algumas dicas que julgo serem de conhecimento necessário. Mantenham-se sempre atualizados!
Desejo um ótimo trabalho a todos! E, tendo alguma outra dica sobre a aposentadoria especial, compartilhe conosco nos comentários.
Deixe um comentário