A comprovação da especialidade de determinada atividade segue diferentes critérios normativos, sempre regida pela lei vigente ao tempo em que a atividade foi exercida. Dessa forma, o princípio tempus regit actum é de grande importância para o tema, desde que não seja aplicado de maneira absoluta.
Como já consolidado mas sempre importante lembrar, até 28/04/1995 a comprovação do exercício de atividade especial pode ocorrer somente pelo enquadramento por categoria profissional, considerando a relação disposta no Anexo do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979, até a edição do Decreto 2.172/1997, que revogou os anteriores. As profissões elencadas nas legislações citadas possuem presunção de especialidade, sendo que apenas para os agentes ruído e calor se faz necessária a complementação com aferição técnica. Assim, para as atividades desempenhadas até 28/04/1995, este período será reconhecido pela presunção profissional, independentemente dos laudos pertinentes, pouco importando a data do requerimento administrativo (DER).
A partir de 28/04/1995, deve ser concluído tecnicamente que, ao momento do exercício da atividade, o segurado se encontrava exposto a agentes nocivos à sua saúde. Isso pode ser feito – a depender da época da prestação da atividade – através de formulários SB40, DSS-8030, PPP ou laudo técnico.
No entanto, existem situações muito comuns que tornam a comprovação da especialidade um desafio. Por exemplo, na hipótese de a empresa empregadora não mais existir ou se recusar a entregar a documentação necessária ao Segurado, ou até no cenário de empresa não possuir laudo contemporâneo ou com informações completas.
Nessas ocasiões, pode se utilizar de outras formas para comprovar a especialidade da atividade exercida: as prova emprestadas e por similaridade.
À título de prova emprestada, podem ser utilizados laudos periciais judiciais, bem como complementados por prova testemunhal referentes à ação judicial ajuizada por colega de trabalho do segurado, prestigiando-se, assim, o princípio da economia processual.
O Código de Processo Civil de 2015 traz em seu artigo nº 372 essa possibilidade:
“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”
Segundo os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos “Muito comum é o oferecimento em um processo de provas produzidas em outro. São depoimentos de testemunhas, de litigantes, são exames, traslados, por certidão, de uns autos para outros, com o fim de fazer prova. Tais são as chamadas provas emprestadas, denominação consagrada entre os escritores e pelos tribunais do país. É a prova que “já foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão”, define Benthan.”[1]
Cumpre salientar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que sempre que possível a prova emprestada deve ser utilizada:
Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. (STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17/06/2014).
Além disso, essa é a posição majoritária do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. PERÍCIA INDIRETA. PERICULOSIDADE. FRENTISTA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. […] 4. Admite-se a prova emprestada, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. 5. Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. […] (TRF4, AC 5005941-28.2014.4.04.7105, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 16/05/2019)
Este tipo de prova pode ser imprescindível, por exemplo, nos casos em que foi realizada perícia técnica judicial em empresa que se encontra atualmente extinta, sendo perfeitamente possível a utilização do laudo judicial em processo distinto, cujo autor tenha desempenhado a mesma atividade.
A respeito da utilização de laudos por similaridade para a comprovação da atividade especial, é cabível sua utilização como prova indireta quando existente parâmetros de equiparação com o caso concreto.
A prova indireta refere-se “a fato tão ligado ao principal que estabelecida a existência do segundo, resulta presunção da existência do primeiro.”[2]
Portanto, visto a impossibilidade de obter as informações necessárias para a comprovação da especialidade, é legítima a produção de prova indireta através de laudos similares. Isso se dá em razão de a Previdência ter caráter social e finalidade de amparar seus Segurados, de modo que este não pode ser prejudicado pela impossibilidade da produção de prova.
Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. FRIO. HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A exposição a ruído, frio e agentes químicos hidrocarbonetos excessivos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. Não havendo mais a previsão da umidade como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da súmula 198 do TFR. 3. Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011), o mesmo valendo para a prova emprestada e laudos similares. […] (TRF4, AC 5010807-36.2015.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 18/06/2018)
Ademais, a TRU da 4ª Região firmou também entendimento de que “é possível a utilização de laudo técnico elaborado por empresa similar para comprovar a especialidade exercida em empresa extinta, quando houver informações mínimas para se constatar a necessária relação de semelhança entre as atividades desenvolvidas e as condições gerais de trabalho” (5002515-49.2012.404.7114, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Flávia da Silva Xavier, D.E. 29/05/2013).
Dessa forma, o fato de os laudos terem sido confeccionados em período diferente do postulado em juízo, não impede o reconhecimento da especialidade da atividade exercida. Isso pois, supõe-se que em tempo anterior, a situação dos trabalhadores era pior, ou igual, à constatada em laudo extemporâneo.
Nesse sentido, se encontra a Súmula 68 da TNU:
“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”
Dessa forma, não existe óbice à utilização de laudo similar para o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, desde que o laudo se refira à empresa do mesmo ramo e que as atividades profissionais descritas sejam as mesmas desempenhadas pelo Segurado.
Por fim, tem-se que o uso de outros meios de comprovação da atividade especial estão em conformidade com a legislação e, portanto, são válidos para contribuir com a fluência e efetividade das demandas previdenciárias.
[1] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 1952. p. 293.
[2] Savaris, José Antonio. Direito Processual previdenciário. 6.ed.rev.atual.ampl. – Curitiba: Alteridade Editora, 2016. p. 309.
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