Não são poucas as vezes em que os conceitos de incapacidade laboral e deficiência são confundidos para fins previdenciários. Todavia, a sua definição exata pode significar, muitas vezes, obter sucesso em demandas que necessitem justamente da sua diferenciação.
A verificação da incapacidade total ou parcial para o trabalho, por exemplo, seja ela temporária ou permanente, interessa à concessão de benefícios por incapacidade, como aposentadoria por invalidez e auxílio-doença. A apuração da existência de deficiência, por outro lado, é importante para a concessão de benefício de prestação continuada, ou benefício assistencial, à pessoa com deficiência e para a aposentadoria por tempo de contribuição também destinada à pessoa com deficiência.
Somente isso, porém, não é suficiente para evitar a confusão entre os termos em um processo judicial, razão pela qual analisaremos um pouco mais a fundo cada um desses conceitos a seguir.
Sumário
1. O que é incapacidade laboral para fins previdenciários?
1.1 A necessidade de análise das condições pessoais do Segurado
1.2 A análise da incapacidade laboral em casos de Segurados acometidos pelo vírus HIV
2. O que é deficiência para fins previdenciários?
1. O que é incapacidade laboral para fins previdenciários?
A incapacidade laboral, como o próprio nome já indica, diz respeito à aptidão ou não que o Segurado possui para exercer o seu trabalho de forma habitual. Nos termos do Manual Técnico de Perícia Médica do INSS (2018),
“incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade, função ou ocupação habitualmente exercida pelo segurado, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente“.
De acordo com este mesmo Manual, essa incapacidade pode apresentar, ainda, as seguintes características:
1. Quanto ao grau:
- parcial: capaz de limitar o desempenho das atribuições do cargo, sem risco de morte ou de agravamento, embora não permita atingir a meta de rendimento alcançada em condições normais;
- total: acarretando na impossibilidade absoluta de desempenhar as atribuições do cargo ocupado.
2. Quanto à profissão:
- uniprofissional: incapacita o Segurado somente para uma atividade específica;
- multiprofissional: incapacita o Segurado para várias atividades;
- omniprofissional: incapacita o Segurado para toda e qualquer atividade.
3. Quanto à duração:
- temporária: é possível estipular um tempo para recuperação da capacidade laboral;
- permanente ou indefinida: não é possível estipular prazo para recuperação da capacidade laboral.
Nos casos em que a incapacidade for considerada permanente, o INSS faz, ainda, uma terceira distinção: a invalidez. Nessa hipótese, o prognóstico é de que o Segurado não poderá mais retornar ao labor, por apresentar um quadro de saúde insuscetível de recuperação ou reabilitação profissional.
A definição dada pela Autarquia Previdenciária, porém, é muito objetiva. Atualmente, tanto a construção doutrinária quanto jurisprudencial em direito previdenciário incluem outros aspectos a serem considerados no momento da apuração da incapacidade laboral.
Além das patologias incapacitantes, é preciso observar também de que forma o ambiente de trabalho e seu respectivo modus operandi corroboram para o próprio agravamento do estado de saúde do Segurado, isto é, é necessário verificar a incapacidade do trabalhador de modo amplo.
1.1 A necessidade de análise das condições pessoais do Segurado
Nos termos do conceito adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), considera-se incapacidade:
“qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerada normal”.
Ocorre que, para se averiguar se determinada redução ou falta da capacidade laboral pode interferir na atividade do trabalhador, é necessário verificar exatamente que tipo de atividade tem sido desenvolvida por ele e que aptidões ele precisa ter para desenvolvê-las.
Não se pode concluir, por exemplo, que as competências exigidas para o cargo de pedreiro são as mesmas de um auxiliar administrativo. Cada profissão exigirá determinadas habilidades e, a partir delas, é que deve ser analisada a incapacidade do Segurado para o trabalho.
Nesse sentido é que se destaca a análise das condições pessoais no caso concreto. Elementos como idade, grau de instrução escolar e possibilidade de reinserção no mercado de trabalho podem ser o diferencial para garantir a concessão de uma aposentadoria por invalidez no lugar de somente um auxílio-doença.
Veja-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E DEFINITIVA. LAUDO JUDICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES SOCIAIS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). TUTELA ANTECIPADA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradição formal, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pelo autor, na data da feitura da perícia, foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foram considerados o seus históricos, bem como realizados os exames físicos. O fato do perito não ter dados para precisar a data do início da incapacidade laboral não o torna nulo. 3. O segurado portador de enfermidade que o incapacita definitivamente para múltiplos trabalhos, com sérias dificuldades para uma possível reabilitação, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 4. É imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a ausência de instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. 5. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento/cessação do benefício na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Hipótese em que devidamente comprovado que a incapacidade do autor estava caracterizada na data da realização da perícia judicial. 6. Critérios de correção monetária e juros de mora conforme decisão do STF no RE nº 870.947/SE (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905). 7. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4, AC 5005926-34.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 20/02/2020)
A esse respeito, cabe salientar o disposto pela própria Turma Nacional de Uniformização, na redação da Súmula 47:
Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Assim, não basta somente examinar as aspectos das patologias que acometem o Segurado, é preciso realizar uma análise holística do caso, sopesando todos os elementos capazes de influenciar na sua capacidade para o trabalho. Aproveite para dar uma olhada nos nossos modelos de manifestação de laudo e recurso inominado nesse sentido.
1.2 A análise da incapacidade laboral em casos de Segurados acometidos pelo vírus HIV
Além de todos os aspectos acima relacionados, nos casos de Segurados acometidos com o vírus HIV, há uma súmula específica da TNU, de número 78, que estabelece a necessidade de análise das condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo.
No ponto, o ilustre colega Yoshiaki Yamamoto já abordou em outra coluna do Prev, sobre dicas em processos de benefícios por incapacidade, a necessidade de que o Advogado Previdenciarista atente para o pedido de produção de prova testemunhal nesses casos.
Com efeito, é de conhecimento geral o fato de que a doença causada pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) é fonte e reflexo de discriminação sistemática. Apenas pelo simples diagnóstico, o vírus HIV é capaz de causar grave abalo psicológico no indivíduo e causar um grave rompimento em suas relações sociais, seja em sua comunidade como no seu ambiente laboral, ferindo diretamente a sua dignidade.
Assim, a realização de audiência é fundamental para que pessoas que fazem parte do círculo social do Segurado possam informar uma possível discriminação, ou mesmo exclusão total, que ele possa estar sofrendo e que, portanto, impeça-o de viver normalmente com a sociedade. A aferição da existência de incapacidade, por óbvio, não pode se escusar de analisar esse tipo de situação (veja os modelos do Prev de inicial e de pedido de audiência nesses casos).
O seguinte julgado no TRF-4 ilustre brilhantemente uma análise completa do Segurado com HIV:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE IGUALDADE. PROTEÇÃO ANTIDISCRIMINATÓRIA. PESSOAS VIVENDO COM HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. INCAPACIDADE LABORAL. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MODELO BIOMÉDICO, SOCIAL E INTEGRADO (BIOPSICOSSOCIAL) DA INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). (…) 4. A experiência de pessoa vivendo com HIV/AIDS requer avaliação quanto à presença de deficiência em virtude de problemas em funções corporais, que podem resultar, nos termos da CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde), tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, “dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades” e restrições de participação, por sua vez, são “problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida”. 5. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. 6. Do ponto de vista jurídico constitucional, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, e incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, assim como estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS. 7. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício. 8. Necessidade de avaliação de outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social, tais como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários. 9. Relevância de considerar-se a reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não. 10. É necessário superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do “diferente” (soropositivo assintomático); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com hiv, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do “diferente” (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto). 11. No caso dos autos, a parte autora é portadora de HIV e possui incapacidade total e permanente para a atividade laborativa. Considerando que as condições pessoais da parte autora são absolutamente desfavoráveis e é inviável sua reabilitação profissional, é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez. 12. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 13. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, APELREEX 0001148-48.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 17/03/2017)
Assim, à exceção da concessão de benefício por incapacidade para Segurado acometido pelo vírus HIV, em que é demandada também a análise de aspectos mais sociais, a regra é de que a incapacidade laboral seja observada do ponto de vista somente da aptidão que o Segurado possui ou não para trabalhar, razão pela qual é um conceito que costuma ser mais restrito do que o da deficiência, como veremos a seguir.
Para a incapacidade, verifica-se somente a possibilidade que o trabalhador tem de exercer suas atividades laborais de forma habitual, observadas as condições pessoais que influenciam em seu quadro de saúde.
2. O que é deficiência para fins previdenciários?
Por outro lado, o conceito de deficiência vai muito além da análise da capacidade do Segurado para trabalhar.
Analisando a redação original do § 2º do art. 20 da LOAS, observa-se que houve drásticas mudanças com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15), que definiu esta como sendo aquela que apresenta
“impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)”.
No artigo 3º, inciso IV, do mesmo Estatuto, o legislador conceituou, ainda, diferentes espécies de barreiras que podem atravancar a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência, veja-se:
Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:
IV – barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:
a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;
b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;
d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;
e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;
f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias;
Logo, não mais se conceitua a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquela que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho, e sim aquela que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. Dessa forma, em momento algum a norma condiciona o recebimento do benefício à demonstração da incapacidade para o trabalho.
De fato, não se pode confundir deficiência (artigo 20, § 2º da LOAS) com incapacidade laborativa, exigindo, para a configuração do direito, a demonstração da “invalidez de longo prazo”. Isto, pois a consequência prática deste equívoco seria a denegação do benefício assistencial a um número expressivo de pessoas que têm deficiência e vivem em condições de absoluta penúria e segregação social, comprometendo as condições materiais básicas para seu sustento.
Atentando ao preâmbulo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no item ‘e’ deparamo-nos com a seguinte definição de deficiência:
e) Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
A partir da conjugação de da legislação nacional com normas internacionais sobre o tema, inclusive, como a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, é possível concluir que uma pessoa pode ter deficiência e, ainda assim, ser capaz de trabalhar e de manter uma vida independente. Tanto assim o é, que o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição para a Pessoa com Deficiência é voltada justamente para aqueles pessoas que, mesmo com grau de deficiência de leve a grave, conseguiram exercer atividades laborais.
Se o Segurado for economicamente miserável, por sua vez, apresentando impedimento de longo prazo, mínimo de 2 anos, lhe assiste direito ao Benefício Assistencial, conforme previsão do artigo 203, V da CF/88.
Por óbvio, não há como como apurar todos esses elementos para a existência de deficiência somente com uma perícia médica simples. Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização já decidiu que para a concessão do benefício assistencial devem ser observados os princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde (CIF)(TNU, PEDILEF 05344825220094058300, Relator JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 23/01/2015 PÁGINAS 68/160).
Além disso, a avaliação também deverá ser baseada no Índice De Funcionalidade Brasileiro Aplicado Para Fins De Classificação E Concessão Da Aposentadoria Da Pessoa Com Deficiência (IF-BRA), que foi introduzido pela Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP Nº 1 DE 27.01.2014 e visa fornecer o método a ser utilizado a fim de se avaliar a deficiência do segurado.
Considerações finais
Diante do exposto acima, é fato que não se pode atribuir a mesma significação para incapacidade laboral e deficiência. A primeira toma como princípio observar a capacidade do Segurado unicamente de exercer suas atividades laborais com regularidade, enquanto a segunda, muito além disso, avaliará o grau de impedimento de seu quadro clínico em relação a sua possibilidade de inserção social, mobilidade urbana, vida doméstica, dentre outros.
Analisar qualquer um desses requisitos pela lente equivocada, portanto, pode prejudicar sobremaneira o Segurado em uma ação previdenciária, o que demanda especial atenção do Advogado Previdenciarista para que não haja nenhum engano nesse sentido.
A seguir, seguem as peças relacionadas ao tema que podem contribuir no trabalho de todos e todas.
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