TRF4. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. AUSENCIA DE PROVA TÉCNICA. REVOGAÇÃO DE LIMINAR CONCEDIDA ANTERIORMENTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. AUSENCIA DE PROVA TÉCNICA. REVOGAÇÃO DE LIMINAR CONCEDIDA ANTERIORMENTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

É indevida a concessão de pensão especial, prevista nas Leis n.ºs 7.070/1982 e 12.190/2010, se a prova técnica atesta que a anomalia apresentada pela parte não é compatível com o diagnóstico de Síndrome de Talidomida.

Os valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, com base em decisão judicial, não são passíveis de restituição. Precedentes.

(TRF4, AC 0018317-19.2013.404.9999, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 05/02/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018317-19.2013.4.04.9999/RS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. AUSENCIA DE PROVA TÉCNICA. REVOGAÇÃO DE LIMINAR CONCEDIDA ANTERIORMENTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

É indevida a concessão de pensão especial, prevista nas Leis n.ºs 7.070/1982 e 12.190/2010, se a prova técnica atesta que a anomalia apresentada pela parte não é compatível com o diagnóstico de Síndrome de Talidomida.

Os valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, com base em decisão judicial, não são passíveis de restituição. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de janeiro de 2016.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018317-19.2013.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedente a ação, ajuizada por Cleusa Teresinha Cardoso Damiani em face do Instituto Nacional do Seguro Social, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.356,00 (um mil, trezentos e cinquenta e seis reais), ressalvada sua condição de beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita.

Em suas razões recursais, a autora alegou que: (a) na condição de portadora de Síndrome de Talidomida, faz jus à percepção de pensão especial prevista nas Leis n.ºs 7.070/1982 e 12.190/2010; (b) as conclusões da perícia técnica devem ser relativizadas, uma vez que é impossível comprovar de forma cabal o uso do medicamento Talidomida por sua genitora, e (c) existindo fortes indícios de consumo do referido medicamento, aplica-se a regra in dubio pro misero. Colacionou jurisprudência favorável ao pleito, pugnando pelo reconhecimento da procedência do pedido.

O INSS, a seu turno, defendeu a necessidade de restituição dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada, com fundamento no art. 115 da Lei n.º 8.213/91. Prequestionou os arts. 273, 475-0 e 588, do CPC, art. 876 do CC e art. 115 da Lei n.º 8.213/91.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A Lei n.º 7.070/82 dispõe, in verbis:

Art. 1° Fica o Poder Executivo autorizado a conceder pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência conhecida como “Síndrome da Talidomida” que a requererem, devida a partir da entrada do pedido de pagamento no Instituto Nacional de Previdência Social – INPS.

§ 1° O valor da pensão especial, reajustável a cada ano posterior à data da concessão segundo o índice de variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN será calculado em função dos pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, a razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no país.

§ 2° Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total.

Art. 2° A percepção do benefício de que trata esta Lei dependerá unicamente da apresentação de atestado médico comprobatório das condições constantes do artigo anterior, passado por junta médica oficial para esse fim constituída pelo Instituto Nacional de Previdência Social, sem qualquer ônus para os interessados.

Art. 3° A pensão especial de que trata esta Lei, ressalvado o direito de opção não é acumulável com rendimento ou indenização que, a qualquer título venha a ser paga pela União a seus beneficiários.

§ 1° O benefício de que trata esta Lei é de natureza indenizatória, não prejudicando eventuais benefícios de natureza previdenciária, e não poderá ser reduzido em razão de eventual aquisição de capacidade laborativa ou de redução de incapacidade para o trabalho, ocorridas após a sua concessão. (…)

À vista de tais dispositivos legais, afiguram-se irretocáveis os fundamentos da sentença, que adoto como razões de decidir:

CLEUSA TERESINHA CARDOSO DAMIANI propôs nominada AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO ESPECIAL contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, ambos já qualificados nos autos em epígrafe (fl. 02), aduzindo que nasceu com deformidade na mão direita, pois sua genitora ingeriu o medicamento causador da Síndrome de Talidomida, gerando problemas de concepção anormal do feto. Asseverou que a sua incapacidade é parcial para a atividade laboral, não havendo caso semelhante na família. Postulou a concessão de aposentadoria especial, bem como a concessão de medida liminar (fls. 02/09). Juntou documentos (fls. 10/49).

Restou deferida a liminar, bem como foi concedido o benefício da justiça gratuita (fls. 51/52).

Citado (fl. 56-verso), o réu apresentou contestação (fls. 61/62), aduzindo que a deformidade física apresentada não se enquadra no caso da síndrome de Talidomida.

Houve réplica (fls. 65/67).

O Ministério Público exarou parecer pela desnecessidade da intervenção no feito (fls. 69/73).

O Juízo determinou a intimação das partes para aduzirem as provas que pretendiam produzir (fl. 73-verso).

A autora postulou a realização de prova testemunhal e pericial (fl. 75).

O Réu juntou laudo elaborado pela respectiva autarquia diagnosticando a “anomalia de Poland”, postulando o indeferimento do pleito (fls. 77/80).

O Juízo deferiu a realização de prova pericial (fl. 79-verso).

As partes apresentaram quesitos (fls. 80/81 e 83).

Aportou o laudo pericial nas fls. 87/88, tendo a autora apresentado impugnação (fls. 99/103), sendo que o “expert” manteve o laudo anteriormente confeccionado (fl. 110).

A autora apresentou nova impugnação ao laudo pericial (fls. 117/119), sendo que o Juízo determinou que o perito informasse os motivos do diagnóstico apresentado anteriormente (fl. 121).

O perito justificou o diagnóstico anteriormente exarado (fls. 122/124).

A autora postulou a realização de nova perícia por geneticista (fls. 127/129), tendo sido deferida pelo juízo (fl. 131).

As partes apresentaram quesitos (fls. 140/141 e 143/144).

Juntou-se ao feito o laudo pericial (fls. 167/173), tendo a parte autora apresentado impugnação (fls. 175/220).

A “expert” apresentou laudo complementar confirmando o anteriormente apresentado (fls. 226/236).

Realizou-se audiência de instrução com a oitiva de três testemunhas (fls. 248/252).

As partes apresentaram memoriais, havendo pedido do réu pela revogação da antecipação de tutela (fls. 255/263).

O Juízo revogou a liminar anteriormente proferida (fls. 264/265).

O réu comprovou a revogação da liminar (fl. 266) e a parte autora apresentou manifestação postulando a realização de nova perícia (fls. 269/270).

O pedido de nova perícia foi indeferido (fl. 271).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É O RELATO.

PASSO A FUNDAMENTAR.

Não havendo matérias processuais a serem solvidas, passo, desde logo, ao exame do mérito.

A perícia realizada no feito, por geneticista, esclareceu que a autora não sofre de malformação decorrente do uso de talidomida por sua mãe no período de gestação, conforme laudos periciais das fls. 87/88 e 167/173.

Nesse sentido, as Leis 7.070/1982 e 12.190/2010, que tratam da matéria, impõem que o pagamento de pensão e a indenização por danos morais só serão devidos às pessoas que comprovadamente sofram da deficiência física decorrente do consumo de talidomida, não havendo nexo de causalidade entre o uso de medicamento e a má formação congênita.

Segundo demonstra com clareza os laudos periciais, o padrão da malformação não é compatível com a embriopatia pela talidomida, sendo compatível com a síndrome de Poland (fls. 88 e 169). A mesma conclusão restou verificada pelo laudo médico produzido pelo réu (fl. 78).

Desse modo, ainda que demonstrada a circunstância de que efetivamente a parte autora é acometida de doença congênita, conforme os laudos pericias quanto à existência da patologia decorrente da síndrome de Poland, não merece acolhimento o pedido, pois o laudo pericial realizado pela médica geneticista deve se sobrepor ao simples atestado médico e laudo realizados por médico particular, sem a observância do contraditório.

A norma relativa à espécie, então, não abrange a situação da parte autora, não havendo o suporte fático necessário e suficiente à incidência das leis acima referidas, que se dirigem apenas às pessoas comprovadamente portadoras de deformidades causadas pelo consumo, por suas respectivas mães, da talidomida.

Nesse trilhar o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4º Região:

CIVIL. TALIDOMIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. LAUDO PERICIAL. MÁ FORMAÇÃO NÃO DECORRENTE DO USO DE TALIDOMINA. INDENIZAÇÃO MORAL. DESCABIMENTO. 1. Deve ser afastada a prescrição da pretensão da parte autora postulando indenização por danos morais decorrentes de deformações por utilização do medicamento Talidomida, cujo reconhecimento ficou expresso na Lei nº 12.190/2010. 2. Demonstrado por meio de perícia que os defeitos congênitos da autora não são decorrentes do uso do medicamento Talidomida por sua mãe durante o período gestacional, inexistente o nexo causal a ensejar a indenização moral fundada nos termos da Lei nº 12.190/2010. (TRF4, AC 5001782-08.2011.404.7118, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 19/12/2012)

ISSO POSTO,

forte no 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos à exordial por CLEUSA TERESINHA CARDOSO DAMIANI contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, extinguindo assim o feito, com resolução do mérito.

Em face do resultado da demanda e da revogação da antecipação de tutela, esclareço que fica dispensada a parte autora da devolução dos valores recebidos durante a tramitação do feito até a data da revogação da referida decisão. Isso porque, em se tratando de montante recebido em virtude de antecipação de tutela, a jurisprudência consagrou-se no sentido da irrepetibilidade dos valores previdenciários recebidos, sempre que verificada a boa-fé do segurado.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador do réu, os quais, atento aos vetores estabelecidos pelo art. 20, §4º, do Código de Processo Civil, que fixo em R$1.356,00 (mil trezentos e cinquenta e seis reais).

Resta suspensa a exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, em face da gratuidade judiciária concedida (fl. 51).

As conclusões da perícia médica – realizada por profissional qualificado da confiança do juízo e equidistante dos interesses das partes – corroboram a assertiva de que a anomalia apresentada pela autora não é compatível com o diagnóstico de Síndrome de Talidomida e não foram consistentemente refutadas.

Na mesma linha:

SÍNDROME DE TALIDOMIDA. PENSÃO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A SÍNDROME DA TALIDOMIDA. A prova pericial produzida em Juízo foi absolutamente clara e precisa no sentido de que a deficiência apresentada pela parte autora não é compatível com a Síndrome da Talidomida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002010-27.2013.404.7113, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/06/2015)

ADMINISTRATIVO. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. DESCARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 7.070/82. LEI Nº 12.190/10. DESCABIMENTO. Descaracterizada a Síndrome da Talidomida, uma vez que a perícia judicial conclui que a deficiência apresentada pela parte autora não decorre do uso da talidomida por sua mãe durante a gestação descabe a indenização prevista nas Leis nº 7.070/82 e nº 12.190/10. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5033270-64.2013.404.7100, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/03/2015)

No tocante à devolução dos valores percebidos por força de decisão judicial (antecipação da tutela), posteriormente revogada, esta Corte já assentou o entendimento no sentido de que as normas insertas nas Leis n.ºs 8.112/1990 e 8.213/1991 devem ser interpretadas em consonância com os princípios gerais de direito, de modo que os valores de natureza alimentar – especialmente a título de benefício previdenciário – percebidos de boa-fé (subjetiva) não são passíveis de restituição.

Ilustram esse posicionamento julgados do eg. Supremo Tribunal Federa

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR SERVIDORES PÚBLICOS. VALORES REFERENTES À PARCELA DE 10,87% (IPCR) E RELATIVOS A PAGAMENTO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS E CARGOS EM COMISSÃO. A NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os valores percebidos em razão de decisão administrativa, dispensam a restituição quando auferidas de boa-fé, aliada à ocorrência de errônea interpretação da Lei, ao caráter alimentício das parcelas percebidas e ao pagamento por iniciativa da Administração Pública sem participação dos servidores. 2. Os valores recebidos com base em decisões judiciais, além de não ostentar caráter alimentar, não são restituíveis na forma da jurisprudência desta Corte. (Precedente AI 410.946-AgR, Min. Rel. Ellen Gracie, DJe 07/5/2010) 3. In casu, O TCU determinou a devolução de quantias indevidamente recebidas por servidores do TJDFT, relativas ao pagamento de valores referentes ao percentual de 10,87%, em razão de decisões judiciais, bem como ao pagamento do valor integral de função comissionada ou cargo em comissão cumulado com remuneração de cargo efetivo e VPNI, devido à decisão administrativa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, 1ª Turma, MS 31259 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 09/12/2015 PUBLIC 10/12/2015 – grifei)

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. OMISSÃO EM RELAÇÃO À DISPENSA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS DE BOA-FÉ. A NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM O DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé. (Precedentes: MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2008; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010) 2. A boa-fé na percepção de valores indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos afastam o dever de sua restituição. 3. Embargos acolhidos a fim de impedir qualquer determinação de devolução das quantias recebidas até a revogação da liminar, a título da parcela de 26,05%, pelos substituídos da associação da impetrante.

(STF, 1ª Turma, MS 25678 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 08/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28/10/2015 PUBLIC 29/10/2015 – grifei)

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04/09/2015 PUBLIC 08/09/2015 – grifei)

Na mesma linha:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU O MÉRITO. ERRO GROSSEIRO. INFUNGIBILIDADE. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. DESCARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 12.190/10. ERRO ADMINISTRATIVO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O art. 513 do CPC dispõe, expressamente, que da sentença caberá apelação. Sentença é o ato do juiz que põe termo à relação processual na respectiva instância, nas hipóteses previstas nos arts. 267 e 269 do CPC (arts. 162, § 1º, e 459 do CPC), e não se confunde com decisão interlocutória, que é o ato pelo o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2º, do CPC), e contra a qual cabe agravo de instrumento (art. 522 do CPC). 2. Nesse contexto, a interposição de agravo configura erro grosseiro, a impedir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, cabível somente na hipótese de dúvida objetiva e razo

ável. 3. Descaracterizada a Síndrome da talidomida, uma vez que a perícia judicial conclui que a deficiência apresentada pela parte autora não decorre do uso da talidomida por sua mãe durante a gestação descabe a indenização prevista nas Leis nº 7.070/82 e nº 12.190/10. 4. A boa-fé do segurado no recebimento dos valores pagos indevidamente pelo INSS, aliada ao caráter alimentar das prestações dos benefícios pagos pela previdência social, faz com que se mostre inviável o acolhimento da pretensão de repetição das verbas pela Autarquia Previdenciária. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5002898-36.2012.404.7111, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/09/2014 – grifei)

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/01/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018317-19.2013.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00126710920058210135

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2016, na seqüência 389, disponibilizada no DE de 12/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria