Revisão do Sub-Teto

Antes da edição da referida medida provisória, a Renda Mensal Inicial (RMI) do auxílio-doença era apurada sobre a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo desde julho de 1994, sem qualquer teto limitador focado nos meses finais.

Porém, com a alteração no texto legal, o valor do benefício passou a ser limitado à média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição. 

Nesse sentido, parte da jurisprudência entende que existe inconstitucionalidade formal e material no referido dispositivo, cabendo revisão dos benefícios. Entretanto, é importante destacar que esta tese ainda não encontrou aceitação nos Tribunais Superiores e não teve seu mérito apreciado.

Como funciona a limitação e o prejuízo ao segurado

A regra geral de apuração dos benefícios por incapacidade busca refletir o histórico contributivo do trabalhador ao longo da vida laboral. Quando o órgão previdenciário impôs o limitador focado nos últimos doze meses, criou-se um segundo filtro de contenção sobre a RMI.

Isso porque sempre que a média dos últimos doze meses de contribuição resulta em valor inferior à média de todo o período contributivo desde julho de 1994, o INSS aplica o menor valor para fixar o benefício. Essa restrição prejudica diretamente o segurado que, antes de ficar incapacitado, sofreu redução salarial, perda de comissões ou redução de jornada nos meses imediatamente anteriores ao afastamento.

Para ilustrar essa situação, imagine a seguinte hipótese: 

Um segurado contribuiu durante anos sobre valores elevados, cuja média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 1994 resultou em R$ 3.500,00.

Contudo, nos doze meses que antecederam o seu acometimento por uma grave doença, ele teve sua remuneração reduzida e sua média nesse período recente ficou em R$ 2.000,00.

Por força do limite do art. 29, §10º da Lei 8.213/91, o INSS fixa a RMI em apenas R$ 2.000,00, gerando um prejuízo de R$ 1.500,00 mensais no benefício a que o trabalhador teria direito pelo seu histórico de custeio.

Quem tem direito à Revisão?

A tese é aplicável aos beneficiários de auxílio-doença (atual auxílio por incapacidade temporária) concedido sob a vigência do artigo 29, §10º da Lei 8.213/91, cuja RMI do benefício tenha sofrido limitação efetiva por ter a média dos últimos doze salários de contribuição inferior à média apurada sobre todo o período básico de cálculo (PBC).

Assim, não possuem direito à tese revisional:

1. segurados cujo auxílio-doença teve a média dos últimos doze salários de contribuição igual ou superior à média geral de todo o período básico de cálculo;
2. beneficiários que já recebiam o valor equivalente ao salário-mínimo nacional;
3. titulares de benefícios cuja concessão ocorreu fora do período de incidência da limitação ou sem o impacto de redução no cálculo da RMI;
4. segurados cujo benefício já tenha superado o prazo decadencial de dez anos sem qualquer impugnação administrativa ou judicial.

Qual a linha argumentativa?

A construção jurídica da tese apoia-se em fundamentos de inconstitucionalidade formal e material referentes à Medida Provisória (MP) 664/14. 

A inconstitucionalidade formal se verifica uma vez que o art. 246 da Constituição Federal é claro ao vedar expressamente a adoção de medida provisória para regulamentar artigo constitucional que tenha sofrido alteração entre 01/01/1995 e 12/09/2001, data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) 32/2001. 

O artigo 201 da Constituição foi alterado pela EC 20/1998, para incluir os critérios de “equilíbrio financeiro e atuarial”. Como a MP 664/2014 visava disciplinar justamente o equilíbrio financeiro do sistema previdenciário, tem-se que a utilização da via por medida provisória violou o texto constitucional, levando a conclusão pela inconstitucionalidade do texto da MP 664/2014.

Materialmente, a MP 664/2014 é inconstitucional na medida em que viola o princípio da isonomia, pois cria tratamento desigual a trabalhadores que contribuíram de forma equivalente ao longo da vida, discriminando injustamente quem teve oscilação remuneratória nos últimos doze meses. 

Além disso, afronta o princípio da vedação do retrocesso social, pois reduz a proteção financeira devida ao trabalhador no momento em que ele mais necessita de amparo devido à incapacidade laboral, ao restringir, sem nenhuma justificativa, a renda dos segurados que por algum motivo tiveram seu salário-de-contribuição diminuído nos últimos 12 meses.

Existe precedente jurisprudencial?

A tese ainda enfrenta forte resistência e não encontrou aceitação consolidada nos Tribunais Superiores, inexistindo até o momento julgamento de mérito em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo que garanta a sua procedência automática. 

Apesar disso, existem fundamentos isolados na jurisprudência das turmas recursais e Tribunais Regionais Federais favoráveis ao segurado. Nesse sentido, destaca-se a fundamentação proferida pelo Juiz Federal Daniel Machado da Rocha nos autos do processo 5001756-48.2017.4.04.7102, perante a Segunda Turma Recursal do Rio Grande do Sul:

De todo modo, entendo que o dispositivo é inconstitucional, por violar o preceito insculpido no § 11 do art. 201 da Constituição Federal, segundo o qual ‘Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei’.

[…]

Por esses motivos, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora, para determinar a revisão da RMI do auxílio-doença de sua titularidade desde a DIB, para que seja calculado de acordo com o art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, sem a incidência da limitação prevista no § 10 acrescido pela MP nº 664/2014.

Qual é o prazo para pedir a revisão?

Diferentemente da tese revisional de adequação ao teto previdenciário, a Revisão do Subteto ataca a própria fórmula de apuração do cálculo da RMI, fixada no ato de concessão do benefício. Por essa razão, a pretensão submete-se ao prazo decadencial de dez anos, previsto no artigo 103, caput, da Lei 8.213 de 1991.

O termo inicial da contagem de dez anos é a partir da data do recebimento da primeira parcela do benefício. Transcorrido esse decênio sem a busca revisional, opera-se a decadência do direito de revisar o cálculo inicial, ou seja, não é mais possível fazer o pedido de revisão, nem na via administrativa e nem na judicial.

Ainda, sobre as parcelas atrasadas, incide a prescrição quinquenal do parágrafo único do artigo 103 da Lei de Benefícios, o que restringe o pagamento de diferenças acumuladas aos cinco anos anteriores à data da entrada com o pedido de revisão.

Principais mudanças recentes e o cenário atual da tese

Com a evolução da legislação e da jurisprudência em matéria de benefícios por incapacidade, o cenário que envolve o subteto do auxílio-doença passou por marcos de consolidação que exigem atenção dos profissionais do Direito Previdenciário:

1. distinção técnica frente à Revisão do Artigo 29, II: é importante esclarecer que a Revisão do SUbteto não se confunde com a Revisão do Artigo 29, inciso II (decorrente da Ação Civil Pública do descarte dos 20% menores salários). Enquanto esta última refere-se a um erro operacional de processamento reconhecido pelo próprio INSS entre 2002 e 2009, a Revisão do Subteto contesta a constitucionalidade da limitação recente aos doze últimos salários de contribuição;
2. conversão da Medida Provisória na Lei 13.135/2015: a restrição introduzida pela MP 664/2014 foi mantida quando da sua conversão na Lei 13.135/2015, perpetuando a inclusão do artigo 29, §10º da Lei 8.213/91 no texto legal vigente;
3. manutenção do regramento na Reforma da Previdência (EC 103/2019): a Reforma da Previdência reestruturou as regras de cálculo e a nomenclatura do benefício para auxílio por incapacidade temporária, mantendo a diretriz de limitação à média das últimas doze contribuições, o que perpetua a aplicação do filtro pela Autarquia Previdenciária;
4. cenário jurisprudencial desfavorável nos TRFs, STJ e na TNU: as turmas de uniformização e a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça inclinaram-se pela legalidade da norma, considerando que o legislador possui margem de discricionariedade para estipular limitadores na apuração do benefício por incapacidade, tornando a tese de risco elevado no contencioso judicial.

Como requerer a revisão do benefício?

Diante do posicionamento consolidado do INSS pelo cumprimento estrito da lei, o pedido administrativo formulado pela plataforma Meu INSS resultará no indeferimento automático da revisão. Contudo, a apresentação de requerimento administrativa prévio é indispensável para demonstrar o interesse de agir e fixar a data de início do processo.

Para a análise de viabilidade e instrução da demanda, são necessários os seguintes documentos:

1. documento oficial de identidade com foto e CPF do segurado;
2. comprovante de residência atualizado em nome do requerente;
3. carta de concessão do auxílio-doença com a memória de cálculo da RMI, evidenciando a incidência do limitador pelo subteto (média das últimas 12 contribuições);
4. extrato do CNIS com todos os salários-de-contribuição do Período Básico de Cálculo (PBC);
5. cópia integral do processo administrativo de concessão do benefício.

Em razão do alto risco de improcedência e da consolidação negativa nos tribunais, é importante que o segurado realize uma consulta com um advogado especialista em Direito Previdenciário antes de ajuizar qualquer ação. A avaliação técnica do cálculo demonstrará a real diferença financeira no valor da mensalidade e permitirá alinhar os riscos processuais envolvidos na tese.