TRF4. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.

Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a servidora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

(TRF4, AC 5017735-86.2013.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017735-86.2013.404.7200/SC

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.

Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a servidora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de abril de 2015.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017735-86.2013.404.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido do autor no sentido de reconhecer o desvio de função. Sustentava a parte autora que, apesar de ocupante de cargo de Técnico do Seguro Social (nível médio), sempre exerceu atividades previstas para o cargo de Analista do Seguro Social (nível superior). Restou a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), cuja exigibilidade restou suspensa em razão da concessão da AJG.

Em suas razões, o autor alegou que é servidor público, nomeado para o cargo de Técnico do Seguro Social, e que sempre exerceu as atribuições do cargo de Analista do Seguro Social. Aduziu que o art. 37, II, da CF/88 não obsta o deferimento do pleito, que as provas produzidas nos autos demonstram que todas as funções desempenhadas correspondem a atribuições próprias do cargo de Analista do INSS, razão pela qual faz jus à indenização postulada. Postulou, pois, a integral reforma da sentença.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Cinge-se a controvérsia em determinar se há desvio de função e o respectivo direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de Técnico do Seguro Social e o de Analista do Seguro Social.

O magistrado a quo exarou decisão nos seguintes termos:

“Vistos etc.

Cuida-se de ação de rito ordinário na qual a parte autora, servidor público federal, pretende a reparação em valores remuneratórios decorrente de desvio de função.

Aduz que está lotado no INSS para o exercício do cargo de Agente Administrativo do Seguro Social/ Técnico do Seguro Social, mas que tem exercido as atribuições do cargo Auditor do INSS, atual Analista do Seguro Social.

Requer seja condenado o INSS ao pagamento das diferenças salariais em face do desvio de função.

Junta documentos.

Deferida justiça gratuita, o INSS apresentou contestação e a parte autora réplica.

Deferida a produção de prova testemunhal, as testemunhas foram ouvidas em audiência de instrução, tendo as partes apresentado alegações finais.

Decido.

Da prescrição:

Consoante o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, o direito de ação contra a União prescreve em 5 (anos) contados da data do ato ou fato que o originou. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão-somente sobre as parcelas em atraso qüinqüenal, desde que não inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. É o que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Tendo sido a ação proposta em 16/09/2013, estariam prescritas as diferenças anteriores a 16/09/2008.

Do mérito:

O art. 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece a necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão.

A compensação pelo exercício de funções estranhas àquelas específicas do cargo que ocupa não encontra base jurídica, por representar burla à exigência constitucional do concurso público, tendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificado o entendimento no sentido de que o servidor que exerça função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não faz jus ao enquadramento em cargo diverso daquele de que é titular.

Tenho que o mesmo princípio deve valer para afastar o pagamento de ‘indenização’ por suposto ‘dano’ decorrente do eventual exercício de atividades alheias ao próprio cargo, ainda que caracterizadas por uma maior complexidade.

De qualquer forma, transcrevo abaixo as declarações prestadas na audiência de instrução (Evento 56):

ALBERTINA FERREIRA: A depoente trabalha na auditoria do INSS como agente de serviços diversos. Não possui ação contra o INSS relativa ao desvio de função não pretende ingressar. É colega de trabalho do autor. Afirma que o autor trabalha na auditoria de benefícios. Faz a auditagem em benefícios, também realizando pesquisa de campo e acesso ao sistema. Todo ano a auditoria geral, juntamente com os auditores regionais, determina para o ano seguinte quais serão os critérios e os benefícios para serem auditados os setor do autor, ele próprio cumpre as funções. O setor tem uma chefe de divisão de benefícios, atualmente exercido atualmente por uma técnica de seguro social. A referida chefe exerce supervisão sobre o trabalho do autor. Afirma que o autor tem autonomia para realizar as auditorias, do inicio ao fim concluindo com o relatório. O setor não tem mais autonomia para excluir benefícios. O relatório final é encaminhado para um auditor, o qual pode determinar se vai ou não para direção geral. O setor também realiza alguns trabalhos em conjunto com a CGU na área de benefícios. O relatório feito pelo autor é encaminhado para a chefe da região que faz os encaminhamentos.

TÁSSIO LEONARDO DA ROCHA: O depoente é técnico e não pretende ingressar com ação de desvio de função. Afirma que o autor realiza as auditorias no setor de benefícios e saúde do trabalhador. Ao final o depoente faz um relatório de sua auditoria, e faz o encaminhamento para a chefa do setor. O setor não tem nenhum servidor analista. A chefe é técnica. O autor desempenha suas atividades com independência e autonomia. Os servidores são lotados no setor pela administração, via de regra por pedido de remoção. Nunca percebeu qualquer contrariedade do autor quanto a sua atividade.

SIMONE CARDOSO DA SILVA: A depoente é técnica do seguro social e não propôs qualquer ação contra o INSS relativa ao desvio de função e também não pretende ingressar. O autor trabalha na divisão de auditoria e benefícios e saúde do trabalhador. O autor realiza as auditorias, a partir de critérios que são anualmente estabelecidos pela auditoria geral em Brasília. O autor também conclui suas auditorias com o relatório, que é encaminhado para a chefia, a qual faz os encaminhamentos. O autor e seus colegas esclarecem suas duvidas entre eles, junto à chefia e também perante o sistema, onde estão as orientações gerais. O autor realiza seu trabalho de maneira autônoma.

Em face das declarações prestadas na audiência de instrução, em especial, denota-se que os atuais servidores do INSS realizam diversas atribuições, boa parte não privativas do cargo de nível superior apontado como paradigma para a pretensão levantada.

Ante o exposto julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 724,00. Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária, fica suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.

P.R.I.

Florianópolis, 02 de maio de 2014.”

O autor, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento de situação de desvio de função, sob a alegação de que desempenhava atribuições privativas do cargo de Analista do Seguro Social.

Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Eis o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes“.

Quanto à descrição legal das atribuições de Técnico de Seguro Social e de Analista do Seguro Social, a Lei n.º 10.667/03 dispunha, em relação aos cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:

Art. 6º. […]

I – Analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II – Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Posteriormente, a Lei n.º 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu com

o atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): “Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades“.

Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

Com efeito, para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03.

Com relação à matéria, a Quarta Turma assim se manifestou:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo

. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.

(TRF4, 4ª Turma, AC 5021212-34.2010.404.7100/RS, Rel. Des. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, DJ 26/03/2013)

Por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5007320-15.2011.404.7200 pela 2ª Seção deste Tribunal, em 09/05/2013, proferi voto-vista divergente – que restou vencido -, nos seguintes termos:

(…)

Acresço apenas que, embora as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social sejam descritas de forma ampla e genérica na Lei – a realização de atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS -, não há como entender compreendidas nas expressões “atividades de suporte e apoio técnico especializado”, empregada pelo art. 6º da Lei nº 10.667/03, ou “atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias [atividade-meio] ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS”, utilizada pela Lei n.º 11.501/07, as de cunho decisório (atividade-fim), ou seja, aquelas relacionadas a concessão ou indeferimento de requerimentos administrativos de benefícios previdenciários, cuja execução é mais complexa e, consequentemente, envolve um grau de responsabilidade mais elevado. No desempenho dessa tarefa (de cunho decisório), o servidor atua em nome da Administração, podendo, inclusive, ser responsabilizado pelos atos praticados.

 (…) (grifei)

Além disso, não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar “indistintas” as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à “conveniência” da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público.

Todavia, no caso concreto, contudo, tenho que não está suficientemente comprovado o alegado desvio de função.

Segundo o autor, além de atender ao público, desempenhava a atividade de instruir e analisar os pedidos de processos de concessão e revisão de benefícios, além de proceder à orientação dos usuários e todas as demais atividades inerentes às competências do INSS, sendo que para tanto, necessitava conhecer legislação específica, instruções normativas, decretos, ordens de serviços, bem como o entendimento sobre os mesmos.

Todavia, não restou evidenciado que as atividades por ele executadas possuíam grau de complexidade que demandasse qualificação superior, tal como exigida para o cargo de Analista. Com efeito, igualmente não há nos autos elementos probatórios contundentes no sentido de que ele realizava análise de requerimentos administrativos complexos, com plena autonomia, sem a supervisão de um Analista.

Ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos os cargos naquela unidade administrativa em que estava lotada a parte autora, isso não significa que a parte demandante (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que é o Técnico que está desempenhando função privativa do cargo de nível superior, não se podendo descartar a hipótese de o Analista estar realizando atividades simples que poderiam ser afetadas a um Técnico.

Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pelo autor possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem, de pronto, excluí-las das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido.

Do prequestionamento

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/04/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017735-86.2013.404.7200/SC

ORIGEM: SC 50177358620134047200

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria