TRF4. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05/10/2005).

4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

6. Não é extra petita a sentença que autoriza a concessão de aposentadoria especial quando pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição.

7. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

8. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.

(TRF4, APELREEX 5071557-33.2012.404.7100, Segunda Seção, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 27/02/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5071557-33.2012.404.7100/RS

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05/10/2005).

4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

6. Não é extra petita a sentença que autoriza a concessão de aposentadoria especial quando pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição.

7. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

8. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2015.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5071557-33.2012.404.7100/RS

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra de sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

“(…)

Ante o exposto:

1. Julgo EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento de atividade especial no período de labor de 17/04/1984 a 08/08/1988 no Hospital de Clínicas de Porto Alegre (art. 267, VI, do CPC);

2. REJEITO a prefacial de prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em consequência:

a) reconheço como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pelo autor no período de 09/08/1988 a 12/09/2011 (Hospital de Clínicas de Porto Alegre), declarando o direito de conversão para atividade comum pelo multiplicador 1,4;

b) condeno o INSS a conceder o benefício de aposentadoria ao autor, a contar da data do requerimento administrativo (12/09/2011), na forma mais vantajosa, quer seja aposentadoria especial, quer seja aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação;

c) condeno o INSS a pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4).

e) condeno o INSS a pagar honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ) e a ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais.

Custas pela autarquia previdenciária, que é isenta do pagamento de tal verba (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantados, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.

(…)”.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pleiteando, em síntese, a incidência, a partir, de 01/07/2009, a título de juros moratórios, do mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos da Lei 11.960/2009, uma vez que a inconstitucionalidade declarada pelo STF diz respeito apenas à correção monetária.

Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

No evento 3 (PET1) a parte autora requer a intimação da autarquia para o imediato cumprimento da obrigação reconhecida em primeiro grau, implantando o beneficio devido à autora, sob pena de incidência de multa diária.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia restringe-se ao reconhecimento da especialidade de período de atividade exercido em condições especiais, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante a conversão pelo fator multiplicador 1,4.

Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:

“(…)

Carência de Ação

Analisando-se o documento ‘Resumo de Documentos para cálculo de tempo de contribuição’ do autor (procadm1 do evento13, p. 28), verifica-se que o INSS já reconheceu a especialidade da atividade no período de 17/04/1984 a 08/08/1988 no Hospital de Clínicas de Porto Alegre.

Assim, com relação a este intervalo, há carência de ação por falta de interesse de agir, dada a ausência de resistência do INSS.

(…)

No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:

Da aposentadoria

Em face do decidido neste processo e considerando o tempo especial reconhecido administrativamente, a parte autora passa a contar com o seguinte tempo de serviço/contribuição descrito a seguir:

Da Aposentadoria Especial

Com a especialidade reconhecida na presente sentença, a parte autora exerceu atividades sujeitas a condições especiais por período superior a 25 anos, – mais precisamente 27 anos 4 meses 26 dias – preenchendo os requisitos para a aposentadoria especial, calculada pelo coeficiente de 100% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 57, 58 e 29, II, da Lei 8.213/91.

Nos termos do art. 57, § 2º, da Lei 8.213/91, a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Saliento que a disposição inserta no artigo 46 do mesmo diploma legal, que prevê o cancelamento automático do benefício se o aposentado retornar voluntariamente à atividade, se reveste de inconstitucionalidade, por afronta ao disposto no artigo 1º, inciso IV (valor social do trabalho), art. 5º, XIII, art. 6º (trabalho como direito social) e 201, § 1º, da Constituição Federal, conforme já reconheceu o TRF da 4ª Região no Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Corte Especial, julgado em 24-05-2012.

Não há falar, portanto, em necessidade de encerramento das atividades tidas como insalubres para a concessão da aposentadoria especial.

De outra parte, é bem de ver que a declaração do direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição não depende de requerimento da parte autora, não configurando sentença extra petita o deferimento de benefício diverso daquele expressamente postulado tanto na via administrativa quanto judicial, dado que a aposentadoria especial é uma espécie do gênero aposentadoria por tempo de contribuição.

Portanto, a indicação equivocada da espécie do benefício ou a falta de requerimento de um deles na petição inicial, não impedem ao Juiz de conceder na sentença o benefício a que o segurado tenha direito.

Em face da possibilidade de concessão do benefício tanto na modalidade especial quanto por tempo de contribuição, a parte autora tem o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso, a ser escolhido por ocasião da liquidação da sentença, após a devida simulação dos cálculos da renda mensal.

Da Aposentadoria por Tempo de Contribuição

TOTAL DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO RECONHECIDO

Em 16/12/1998 a parte autora não tem direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional por não preencher o requisito do tempo mínimo de contribuição exigido nessa data (25 anos para mulher).

Em 28/11/1999, a parte autora, cuja data de nascimento é 07/03/1964, não tem direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional por não preencher o requisito da idade mínima nessa data (48 anos para mulher) e por não preencher o requisito do tempo mínimo de contribuição exigido nessa data (25 anos para mulher).

Na data da DER (12/09/2011), a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, com renda mensal de 100% do salário-de-benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos arts. 52 e 53, I e II, da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 201, § 7º, da Constituição Federal.

O INSS deverá implantar a aposentadoria com a renda e na forma mais vantajosas para a autora, calculada nas datas acima referidas nas quais o segurado implementava os requisitos para a concessão dos benefícios apontados.

Efeitos financeiros

O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do requerimento administrativo, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4 que ‘Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico’ (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).

(…)”.

Inicialmente, cumpre referir que o fato da parte autora exercer as funções de Auxiliar de Farmácia e Atendente de Enfermagem não obsta o reconhecimento da especialidade da atividade, uma vez que esta Corte tem entendido pela possibilidade de enquadramento em face do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais, sendo o risco de contágio inerente às atividades ali prestadas e sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição (vide AC nº 2000.04.01.130926-0/RS, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva, DJU, seção II, de 18-02-2004, p. 619).

Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que o reconhecimento da especialidade do período referido ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, assegurando-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo, e ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Consectários da condenação

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

Assim deve ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de adequar a incidência de juros de mora aos critérios acima expostos. Outrossim, resta mantida a sentença no que pertine à fixação dos índices de correção monetária.

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

Da implantação do benefício (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5071557-33.2012.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50715573320124047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 1207, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria