TRF4. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO E INSS. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. FÉRIAS NÃO USUFRUIDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.INCIDÊNCIA IRPF E PSS.

Ementa para citação:

EMENTA: LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO E INSS. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. FÉRIAS NÃO USUFRUIDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.INCIDÊNCIA IRPF E PSS.

1. Resta configurado o litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS, nos casos em que se discute a incidência do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria ou pensão, porquanto a primeira é a destinatária do tributo e o segundo, na qualidade de fonte pagadora do benefício previdenciário, é o responsável pela sua retenção na fonte.

2. Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado.

3. As férias não gozadas constituem-se em direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização.

(TRF4, APELREEX 5001637-37.2010.404.7101, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/11/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001637-37.2010.404.7101/RS

EMENTA

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO E INSS. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. FÉRIAS NÃO USUFRUIDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.INCIDÊNCIA IRPF E PSS.

1. Resta configurado o litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS, nos casos em que se discute a incidência do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria ou pensão, porquanto a primeira é a destinatária do tributo e o segundo, na qualidade de fonte pagadora do benefício previdenciário, é o responsável pela sua retenção na fonte.

2. Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado.

3. As férias não gozadas constituem-se em direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2014.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001637-37.2010.404.7101/RS

RELATÓRIO

Wilson Benjamim Meirelles ajuizou ação ordinária em face da União, postulando:

‘A condenação da União ao pagamento de 6 meses de licença-prêmio vencidas e não gozadas -R$ 44.376,00 mais juros e correção monetária, 10 dias de férias não gozadas R$ 2.465,38 mais juros e correção monetária.

(…)

3- Não incidência de tributação – imposto de renda e PSSS, sobre os valores reivindicados e que têm caráter indenizatório;

Posteriormente, mantendo o mesmo pedido, substituiu a União pelo INSS.

A sentença dispôs:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, incisos IV e VI do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de declaração do direito à isenção de Imposto de Renda e PSS sobre férias e licença-prêmio indenizadas.

No mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 269, I e II, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR o direito do autor à conversão em pecúnia dos meses de licença-prêmio e férias não gozados, nem contados para aposentadoria;

b) CONDENAR O Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento das referidas parcelas, observada a remuneração do cargo efetivo do servidor. As verbas devidas serão acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e de juros de mora de 6% ao ano, desde a citação e, a partir de 29/06/2009, calculados correção monetária e juros de mora na forma do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, consoante redação dada pela Lei n° 11.960/09;

Tendo em vista a sucumbência recíproca, ficam distribuídos entre as partes e integralmente compensados os honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, tudo nos termos dos arts. 20 e 21 do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas, conforme artigo 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.

O autor apelou:

1- Considerando que as verbas pleiteadas são de natureza indenizatória e a consequência lógica é a não incidência do Imposto de Renda, requer que seja assim considerada e, reformada a sentença, não haja condenação em honorários;

2- Não sendo acolhido este pedido, requer que seja apreciado os argumentos expostos nesta apelação e que traduzem o que foi requerido nos embargos declaratórios, retornando o processo ao juiz a quo para que a União faça parte do pólo passivo e seja decretada nova sentença e,

3- Não sendo acolhido nenhum dos pedidos acima, requer que sejam reduzidos os honorários ao patamar de R$ 500,00, prática normal em condenações contra a União e em razão de serem extremamente exorbitantes – 10% do valor da causa, frente a mínima improcedência enfrentada pelo apelante. Se houve essa improcedência, ou seja, na execução de sentença o valor correspondente ao Imposto de Renda não será destacado do valor principal, conforme as orientações acima expostas.

O INSS, em suas razões, pugna pela modificação da sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta corte, por força, inclusive, de remessa oficial.

É o relatório.

VOTO

Consta da sentença:

Ausência de pressuposto e de interesse processual.

Postula a parte autora a declaração do direito à isenção de Imposto de Renda e de PSS sobre os valores férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia.

Ocorre que está configurada a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e o Instituto Nacional do Seguro Social, uma vez que a União é a destinatária do tributo e a referida autarquia, fonte pagadora dos vencimentos do autor.

Assim, não tendo sido direcionado o feito também em face da União, litisconsorte passivo necessário, está configurada a falta de pressuposto processual, devendo esse pedido ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

IMPOSTO DE RENDA. PROVENTOS DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. UNIÃO E INSS. ISENÇÃO. CARDIOPATIA GRAVE. LEIS Nº 7.713/1988, ART. 6º, INCISOS XIV E XXI, E Nº 8.541/1992.

– Resta configurado o litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS, nos casos em que se discute a incidência do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria ou pensão, porquanto a primeira é a destinatária do tributo e o segundo, na qualidade de fonte pagadora do benefício previdenciário, é o responsável pela sua retenção na fonte.

– A lei assegura a isenção total de imposto de renda a quem for acometido de cardiopatia grave, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria (Lei nº 7.713, de 1998, art. 6º, XIV com redação dada pela Lei nº 8.541, de 1992).

– O inciso XXI do artigo 6º da Lei nº 7.713/1988, com a redação dada pela Lei nº 8.541/1992, prevê a isenção do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de pensão por portadores das moléstias elencadas no inciso XIV do mesmo artigo.

– Tendo sido comprovado que a autora é portadora de cardiopatia grave, faz jus à isenção prevista no inciso XXI do artigo 6º da Lei nº 7.713/1988, com a redação dada pela Lei nº 8.541/1992.

(TRF4, AC 2004.71.07.004450-6, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, DJ 10/05/2006)

Diante de todo o exposto, deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, incisos IV e VI do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de declaração do direito à isenção de Imposto de Renda e PSS sobre férias e licença-prêmio indenizadas.

Do mérito

O direito à licença-prêmio era assim disciplinado na redação original do artigo 87 da Lei 8.112/90:

Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 1º. (VETADO)

§ 2º. Os períodos de licença – prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.’ (Redação originária)

A Lei nº 8.162, de 08/01/1991, também trazia a seguinte disciplina sobre a matéria:

‘Art. 5º. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença – prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112/90, que o servidor não houver gozado.’

Com a edição da Medida Provisória n.º 1.522/96, reeditada sob nº 1595/97 e convertida na Lei nº 9.527, de 10/12/1997, restou alterado o art. 87 da Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:

‘Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.’

O art. 7º da Lei 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia, em determinadas circunstâncias, observada a legislação então vigente:

‘Art. 7º. Os períodos de licença – prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.’

Na hipótese de o servidor ter-se aposentado sem usufruir ou contar em dobro períodos de licença-prêmio, não há norma que expressamente autorize a conversão em pecúnia. Entretanto, é corrente a jurisprudência no sentido de assegurar este direito, sob pena de caracterizar-se enriquecimento ilícito da Administração. A respeito:

ADMINISTRATIVO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.

I – A Lei Complementar nº 75/93 não disciplinou a hipótese de conversão em pecúnia das licenças-prêmio não-usufruídas e não-contadas em dobro, por ocasião da aposentadoria. Contudo, seu art. 287 determina a aplicação subsidiária das normas gerais referentes aos servidores públicos.

II – Esta Corte, apreciando as disposições insertas no art. 87, § 2º na Lei nº 8.112/90, em sua redação original, cujo teor é semelhante ao disposto no art. 222, inciso III, § 3º, alínea ‘a’, tem proclamado que há direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas e não contadas em dobro, quando da aposentadoria, sob pena de locupletamento ilícito da Administração.

III – Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do funcionário.

Recurso não conhecido.

(STJ, RESP 556100, 5ª Turma, Data da decisão: 17/06/2004)

SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA E NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA.

Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado.

(TRF4, EIAR 2000.04.01.142014-5, Segunda Seção, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, publicado em 14/03/2007)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.

1. A conversão em pecúnia das licenças prêmio não gozadas e não contadas em dobro para efeitos de aposentadoria, independe de previsão legal expressa, sendo certo que tal entendimento está fundado na Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e no Princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes do STF e STJ citados. 2. Apelação e remessa oficial conhecidas e improvidas.

(TRF4, AC 2003.70.00.084854-5, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, publicado em 22/06/2005)

Assim, os meses de licença-prêmio não gozados, nem utilizados pelos servidores para fim de aposentadoria deverão ser convertidos em pecúnia, com o pagamento da remuneração do correspondente cargo efetivo, nos termos da redação original do art. 87 da Lei 8.112/90, acima transcrito.

No tocante as férias não gozadas quando em atividade, é possível o mesmo raciocínio, pois o não pagamento das mesmas também causaria enriquecimento indevido à administração. Nesse sentido, é reiterada a jurisprudência do STF e do TRF da 4ª Região:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. QUESTIONAMENTO ACERCA DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Pleno desta Corte, com base na teoria da responsabilidade objetiva do Estado, firmou exegese segundo a qual é devida a indenização ao servidor de benefício não gozado por interesse do serviço. Precedente.

(…)

(STF, Segunda Turma, AgRg no RE nº 234.093/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio , publicado no DJ em 15/10/1999)

SERVIDOR. APOSENTADORIA. PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS. ACRÉSCIMO DE 1/3. C.F. ART. 7º, XVII.

Ao conceder a servidor que se aposentou antes do implemento do tempo alusivo à aquisição do direito às férias a indenização de férias proporcionais, o acórdão recorrido não afrontou o artigo 5º, II, da Constituição Federal, posto que se baseou na analogia, que constitui um dos instrumentos eficazes ao preenchimento da aparente lacuna do sistema jurídico (art. 4º da LICC). Precedentes do Supremo Tribunal Federal: Recursos Extraordinários nºs 196.569 e 202.626 (Sessão de 09.09.98). Recurso extraordinário não conhecido.

(STF, RE 205575 / DF – DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, DJ 05-11-1999, PP-00036)

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. FÉRIAS NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO.

As férias não gozadas constituem-se em direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.076185-5/RS, RELATORA Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 04/11/2009)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. APOSENTADORIA. ART. 78, § 3º, DA LEI 8.112/90.

– O gozo de férias cujo direito foi adquirido pelo servidor deve ser garantido pela administração e, uma vez não usufruído durante a atividade, torna-se imperativa a indenização, mesmo no caso de aposentadoria voluntária.

– indenização que se estende relativamente às férias proporcionais, aplicando-se, por analogia, o disposto no § 3º do art. 78 da Lei 8.112/90. – Apelação e remessa oficial improvidas.

(AC 200004011081910, AC – APELAÇÃO CIVEL, Relator(a) SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, DJ 06/03/2002 PÁGINA: 2321)

Procede na íntegra, portanto, o pedido veiculado em face do Instituto Nacional do Seguro Social.

Finalmente, no tocante aos juros de mora, incidentes sobre os valores a serem pagos, considerando como data inicial a da aposentadoria do autor, os mesmos são fixados no percentual de 0,5 % ao mês, desde a citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade restou assentada pelo plenário do STF quando da decisão proferida no RE nº 453740. Correção monetária pelo IPCA-E.

Entretanto, a partir de 29/06/2009, os juros moratórios deverão ser calculados segundo a nova redação dada pela Lei n° 11.960/09 ao art. 1°-F da Lei n° 9.494/97.

Quanto ao pleito do apelante para que se determinasse o retorno dos autos à origem para citação da União e posterior nova sentença. Entendo não ser cabível.

Sabemos que é ônus da parte que propõe ação indicar corretamente contra quem o faz. Não cabe ao judiciário substituir as partes para adequar a ação.

Além do que, o juiz da causa extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, incisos IV e VI do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de declaração do direito à isenção de Imposto de Renda e PSS sobre férias e licença-prêmio indenizadas.

Assim, em o autor ter interesse na demanda pode ajuizar novamente a ação quanto aos pontos alegados em face da parte legitima.

Já no que tange aos honorários advocatícios, entendo com razão a parte autora, uma vez que na parte do pedido julgada, sagrou-se vencedora.

Assim, com relação aos honorários advocatícios, a cargo do INSS, devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001637-37.2010.404.7101/RS

ORIGEM: RS 50016373720104047101

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2014, na seqüência 325, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, RESSALVADO O PONTO DE VISTA DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

NOTAS DA SESSÃO DO DIA 18/11/2014

4ª TURMA

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001637-37.2010.404.7101/RS (325P)

RELATOR: LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

DECISÃO:

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do autor, ressalvado o ponto de vista da Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha. Determinada a juntada de notas do Gedpro a título de ressalva.

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão – Processo Pautado

Ressalva em 14/11/2014 18:15:57 (Gab. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA)

Acompanho o e. Relator. Apenas ressalvo meu entendimento no sentido de que pode o juiz reconhecer a natureza indenizatória da verba, ainda que a União não componha o polo passivo. Todavia, o Fisco não não fica obstado de cobrar o imposto, se entender devido, uma vez que a decisão não faz coisa julgada em relação à ele.

Cristina Kopte

Supervisora