TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. É devida a concessão do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho.

2. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

(TRF4, APELREEX 5078123-36.2014.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 26/02/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5078123-36.2014.4.04.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. É devida a concessão do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho.

2. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela alterando-se a espécie de benefícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5078123-36.2014.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil, confirmando a decisão antecipatória (evento 31) e condenando o INSS a implantar o auxílio-doença em favor da autora a contar de 24/09/2013 (DIB), pagando-lhe as parcelas vencidas até a implantação efetiva, devidamente corrigidas a acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação.

Considerando a sucumbência mínima da autora, nos termos do parágrafo único do artigo 21 do CPC, condeno o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixando-os em 10% do valor da condenação (art. 20, §§3º e 4º, CPC), assim considerado o montante de prestações vencidas até a presente sentença (Súmula 76, TRF4; Súmula 111, STJ).

Sem custas a restituir, em razão da justiça gratuita (evento 10).”

A magistrada de origem determinou o pagamento dos valores atrasados, com correção monetária desde o vencimento de cada parcela, mediante a aplicação do INPC, acrescidos de juros de mora computados pela mesma taxa de juros da poupança e com incidência a partir da citação.

Alega o INSS, em síntese, que não é devido benefício por incapacidade, por entender que a autora não é incapaz para sua atividade habitual. Caso reconhecido o pedido da autora, requer seja aplicada a Lei nº 11.960/2009 no cálculo da correção monetária.

A parte autora, por sua vez, requer a concessão da aposentadoria por invalidez a partir de 10/03/2015, conforme constatado pelo perito oficial. Alega que embora não tenha constado expressamente no item pedido da inicial a concessão da aposentadoria por invalidez, no item 2 (DO DIREITO) referiu que, caso fosse evidenciada a incapacidade permanente haveria cumprido todos os requisitos da aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

A perícia judicial, realizada em 10/03/2015, por médico especializado em ortopedia, apurou que a parte autora, trabalhadora em horta comunitária, nascida em 18/08/1950, é portadora de artrose (CID M150) e concluiu que ela está  incapacitada para atividade laborativa desde 24/09/2013, sendo que a incapacidade tornou-se total e permanentemente a partir de 10/03/2015.

Relativamente aos requisitos de qualidade de segurado e carência para a concessão do benefício, o juízo de origem entendeu restarem atendidos e, acerca da incapacidade da autora, afirmou:

“Realizada perícia médica judicial, consta do laudo que a segurada encontra-se incapacitada total e permanentemente a partir de 10/03/2015, fixando-se a DII em 24/09/2013:

Segundo o laudo:

‘(…)

se levarmos em conta a idade da autora e estágio evolutivo do quadro de artrose, a recuperação da capacidade funcional é improvável, sendo o agravamento neste caso provável. portanto: entendemos que existe neste momento incapacidade permanente para as atividades descritas, sem indicação de reabilitação profissional e sem necessidade de auxilio de terceiros.

(…)’

No que diz respeito à qualidade de segurada e comprovação da carência na data de início de incapacidade fixada pelo perito judicial, o extrato CNIS constante do evento 15 mostra-se documento comprobatório suficiente para tal mister. Saliento que apesar das duas contribuições no ano de 2013, há informação do recolhimento de contribuições no período de 04/2010 até 11/2012, mantendo-se, assim, a qualidade de segurada até 11/2013, nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91.

Por fim, analisando o último dos requisitos autorizadores da tutela de urgência (artigo 273 do CPC), tenho que o dano irreparável ou de difícil reparação decorre das condições médicas negativas que acometem a autora, comprometendo seu estado de saúde a ponto de impossibilitá-la de prover seu sustento e de sua família. Tal fato, somado à verossimilhança exposta nesta decisão, é capaz de prover o pedido de tutela antecipada, tornando-se necessária a imediata concessão do auxílio-doença.

O INSS argumentou que o laudo ressalvou as atividades de dona de casa, o que implicaria em concessão de benefício a quem dele não necessitaria, pois a autora ‘continuaria a realizar as mesmíssimas atividades que sempre realizou mas para as quais estaria supostamente incapaz’.

De fato, o laudo contém ressalva, mas cujo sentido há de ser compreendido a partir do contexto no qual inserida:

‘Com base na avaliação atual, considerando os dados objetivos do exame ortopédico (apresentados até o momento), há elementos que sugerem a incapacidade da autora para o trabalho referido (coordenadora de horta: com base na descrição da autora de suas tarefas – vide histórico laboral), mas não para atividades gerais do lar:

Justificativa:

– autora com 64 anos, obesa, com alterações degenerativas da coluna e joelhos; os prontuários médicos descrevem primeiros episódios por volta de 2010, porém, percebemos ao longo do acompanhamento um possivel agravamento progressivo dos sintomas entre 2012 e 2013 (descrições do prontuário); em relação a coluna, alterações degenerativas facetárias, mas sem grave comprometimento discal, não determinando compressão efetiva de estruturas nervosas; clinicamente, sinais sugestivos de dor facetária, com leve comprometimento funcional segmentar, e sem sinais radiculares ativos; joelhos com alterações degenerativas grau III, com deformidade, restrição de mobilidade (leve) e frouxidão ligamentar.

Com base nas descrições acima, entendemos que a autora não estaria capacitada para a execução de atividades que exijam permanência em flexão por tempo prolongado (tronco) ou permanência agachada, exigências que, em tese, fazem parte das atividades referidas (obviamente não temos elementos de comprovação das alegações da autora em relação às suas tarefas habituais).

Se levarmos em conta a idade da autora e estágio evolutivo do quadro de artrose, a recuperação da capacidade funcional é improvável, sendo o agravamento neste caso provável.

Portanto, entendemos que existe neste momento incapacidade permanente para as atividades descritas, sem indicação de reabilitação profissional e sem necessidade de auxilio de terceiros.

*****

OBS: com base nos elementos acima descritos, entendemos que as restrições funcionais apresentadas indicam a incapacidade da autora para atividade em horta/lavoura (remunerada, não eventual), mas não existe para a execução de atividades do lar, atividade considerada em laudos administrativos, com os quais, sob este aspecto, concordamos.’

Da leitura integral do laudo não resulta claro que a concessão do benefício implicará pagamento de auxílio a quem continuará a desempenhar as mesmas atividades. Nem se pode a esta conclusão chegar a partir do quanto trazido aos autos.

Primeiramente, cabe considerar que a alegada função de coordenadora de horta seria desempenhada em horta pública, não estando claro se esta ainda seria sua atividade. Segundo, tal atividade não se mostra, de plano, incompatível com as atividades do lar. Também não foi excluída a possibilidade de a autora contar com auxílio nestas últimas, mormente considerando a coabitação com a filha, dedutível dos documentos que instruem a inicial (evento 1, RG6, END7 e RG8).

Aspecto a merecer destaque é a premissa que norteou a conclusão pericial: a de que a atividade de coordenadora de horta envolveria “permanência em flexão por tempo prolongado (tronco) ou permanência agachada”, situações incompatíveis com o quadro clínico da autora. Ocorre que a permanência em tais posições pode bem ser relacionada aos trabalhos domésticos, sobretudo de faxina, o que coloca em questão a conclusão de que para estes a autora ainda apresentaria capacidade.

Por fim, verifica-se que o perito apontou, com base na documentação médica, o início da doença em 01/01/2010 e o início da incapacidade (DII) em 24/09/2013. Mas assinalou a incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, a contar da data da própria perícia (10/03/2015). Tais datas sugerem agravamento do quadro, passando por graus distintos de incapacitação, sendo atingido o máximo à época do exame.

Assim, há que se considerar a autora incapaz para suas atividades habituais já em 24/09/2013, incapacidade esta a superar quinze dias e, portanto, a autorizar a implantação do auxílio-doença. A partir da perícia, estaria firmada incapacidade mais ampla e de caráter mais duradouro, talvez própria da aposentadoria por invalidez, benefício não abrangido pelo pedido que, nos termos do artigo 293, do CPC, deve ser interpretado restritivamente.”

Não obstante a conclusão da perícia judicial apontar incapacidade total e permanente a partir de 10/03/2015, o que autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez, a magistrada de origem deixou de concedê-la ao fundamento de que não requerida pela autora.

Pois bem. Ainda que não tenha constado expressamente no item 3 da inicial (DO PEDIDO) a concessão da aposentadoria por invalidez pela autora, no item 2 (DO DIREITO) ficou bem clara a sua intenção de obter o referido benefício, nos seguinte termos:

Portanto, ainda que o perito não evidencie a incapacidade total da autora;

por força da lei, enunciados e jurisprudências, fará jus ao benefício ainda que tenha sido constatada a incapacidade apenas parcial. No caso em tela, é forçoso que se entenda pela incapacidade total, em razão da gravidade do estado clínico da autora, sua idade avançada (64 anos) e sua baixa escolaridade (1ª série).

Dessa forma, estão cumpridos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER 19/04/10, e, se ficar constatado pela perícia que a autora não tem perspectivas de melhora em seu quadro clínico, cumpre-se também os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Sendo assim, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde 24/09/2013 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 10/03/2015.

Dou provimento, portanto, à apelação da parte autora no ponto.

 Correção monetária

 A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Deve ser dado provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Honorários advocatícios

O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

 Antecipação de tutela

 Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, alterando-se a espécie de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez.

 Prequestionamento

 Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionad

os e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela alterando-se a espécie de benefícios, nos termos da fundamentação.

Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5078123-36.2014.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50781233620144047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 1251, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ALTERANDO-SE A ESPÉCIE DE BENEFÍCIOS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria