Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇAAPOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. CARÊNCIA. ISENÇÃO. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo ou temporário da incapacidade.

2. A doença incapacitante de que está acometida a autora pode ser incluída entre aquelas elencadas no art. 151 da Lei n. 8.213/91, as quais isentam o segurado do cumprimento da carência.

3. Hipótese na qual é reconhecida a existência de um quadro de invalidez mórbida, o qual justifica a concessão de aposentadoria por invalidez, ressalvada a prescrição quinquenal contada retroativamente à data do ajuizamento da ação.

(TRF4, AC 5008261-79.2013.404.7107, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 11/02/2015)


INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008261-79.2013.404.7107/RS

RELATORA:Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE:JULIETA TERESINHA DE OLIVEIRA
ADVOGADO:Fernando Michielon Baldisserotto
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇAAPOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. CARÊNCIA. ISENÇÃO. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo ou temporário da incapacidade.

2. A doença incapacitante de que está acometida a autora pode ser incluída entre aquelas elencadas no art. 151 da Lei n. 8.213/91, as quais isentam o segurado do cumprimento da carência.

3. Hipótese na qual é reconhecida a existência de um quadro de invalidez mórbida, o qual justifica a concessão de aposentadoria por invalidez, ressalvada a prescrição quinquenal contada retroativamente à data do ajuizamento da ação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2015.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7313845v4 e, se solicitado, do código CRC 2D8CEAAD.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008261-79.2013.404.7107/RS

RELATORA:Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE:JULIETA TERESINHA DE OLIVEIRA
ADVOGADO:Fernando Michielon Baldisserotto
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

RELATÓRIO

JULIETA TERESINHA DE OLIVEIRA ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 18/06/2013, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a comunicação da decisão administrativa, em 01/12/2004 (evento 1; INDEFERIMENTO10)

Determinada a produção de perícia médica, o respectivo laudo aportou (evento 37).

Sentenciando em 09/10/2014, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido (evento 62). É o seu dispositivo:

Isso posto, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, 2ª parte, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, cuja execução fica suspensa em virtude do benefício da assistência judiciária gratuita.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, o qual será recebido no duplo efeito, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.

Verificadas as condições de admissibilidade e cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação sustentando que há prova nos autos da incapacidade para o exercício de atividades laborais, requerendo a reforma da sentença para a procedência do pedido (evento 68).

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7313843v3 e, se solicitado, do código CRC 55C36B0B.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008261-79.2013.404.7107/RS

RELATORA:Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE:JULIETA TERESINHA DE OLIVEIRA
ADVOGADO:Fernando Michielon Baldisserotto
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

VOTO

Dos requisitos para a concessão do benefício

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei 8.213/91:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

“Art. 59 – O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.”

Por sua vez, estabelece o art. 25:

“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;”

Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:

Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: “Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido”. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

Da comprovação da incapacidade

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes – como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros – são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

“EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.

2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.” (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).

Do caso dos autos

Na hipótese em comento, no que tange à análise da prova referente ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício postulado, a sentença, ora desafiada pelo recurso de apelação, foi proferida nos seguintes termos:

Preliminarmente

No que tange a arguição de prescrição quinquenal importa referir que, no caso de procedência do pedido, encontram-se prescritas as diferenças com mais de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrido em 18/06/2013.

Mérito

Trata-se de demanda na qual a parte autora pretende a concessão de auxílio-doença e, se for o caso, a sua conversão no benefício de aposentadoria por invalidez.

A aposentadoria por invalidez, prevista no art. 42 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para exercício de atividade que lhe garanta subsistência, desde que cumprida, quando for o caso, a carência definida no inciso I do art. 25 da Lei acima citada, sendo mantida enquanto permanecer tal condição.

Já o auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei de Benefícios, é devido “ao segurado que (…) ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

No caso, para comprovar que sofre de moléstia incapacitante e, assim, demonstrar que faz jus ao benefício perseguido, a autora anex

ou cópias de atestados e exames médicos.

Todavia, a solução da presente lide não passa apenas pela constatação da patologia relatada. Dessa forma, a fim de dirimir a questão ventilada, por se tratar de matéria eminentemente técnica, consistindo em saber se a requerente está, de fato, incapacitada para o trabalho, bem como a extensão de eventual incapacidade, foi deferida a realização da prova pericial.

Ao avaliar o estado clínico da demandante, o perito ortopedista chegou às seguintes conclusões (evento 37 – grifos acrescidos):

“(…)

9. RELATO DO QUADRO DE SAÚDE ATUAL

9.1 RELATO DO ACIDENTE, SOCORROS E QUADRO DE SAÚDE

9.2 TRATAMENTOS

Refere que teve diagnóstico de fibrose pulmonar em consulta médica com Dra Fabiane Miotto, em 2002. Permaneceu em tratamento, tendo necessitado oxigenoterapia domiciliar a partir de 2008, mesmo ano em que foi encaminhada ao Transplante, o qual foi realizado em 2009, em Porto Alegre, sob responsabilidade do Dr José Camargo.

A autora informa como queixa atual dispneia aos esforços, Classe funcional III da NYHA e fraqueza.

Faz uso de medicação respiratória e imunossupressora: tacrolimus 6 mg, azatioprina 75 mg e prednisona 10 mg/dia. Faz uso de medicação em spray (broncodilatador, não sabe informar qual)

(…).

14. QUESITOS

14.1 JUÍZO

(…).

1) Apresenta a parte autora doença ou moléstia que a incapacita para o exercício de sua atividade laborativa? Caso afirmativo, indique o diagnóstico por extenso, as características da doença e o CID-10.

A parte autora apresenta incapacidade laboral. CID 10 J84 e Z94.2 Fibrose pulmonar e transplante de pulmão.

2) Pode-se precisar a data de início da doença e os dados médicos e/ou documentos que comprovam a assertiva?

Sim. A doença foi identificada em 2002, com realização de biópsia pulmonar (não trazida à Perícia. Transplante pulmonar em 2009.

3) Qual a evolução da patologia, considerando as terapêuticas realizadas, desde o diagnóstico até o presente momento? Houve melhora ou piora?

Trata-se de doença progressiva, sem tratamento definido até o momento. O transplante de pulmão é tratamento paliativo, tendo apresentado razoável sucesso, embora esteja evoluindo com estenose do coto. Houve melhora, mas dentro da gravidade da situação.

4) Qual o grau de redução da capacidade laborativa? Qual a repercussão da patologia na capacidade laborativa para a atividade realizada pelo autor(a)? Caracteriza-se a incapacidade? E qual a sua data de início?

Há redução importante de capacidade laborativa, com dispneia em repouso e uso de medicações imunossupressoras. Prejudicado, em relação à atividade realizada, pois não identificamos qual a atividade desempenhada para correlacionar. Há incapacidade. Data de início difícil de determinar com os documentos trazidos, entre 2002 e 2008.

5)A incapacidade laborativa é de natureza permanente ou temporária? Em caso de natureza permanente, em que época a incapacidade laborativa passou ter caráter permanente?

A incapacidade é permanente, claramente identificada em 2008, possivelmente iniciada antes.

6) A incapacidade, eventualmente verificada, é uniprofissional, multiprofissional ou oniprofissional?

Oniprofissional

7) Atualmente, encontra-se compensado o quadro mórbido incapacitante da parte autora?

Parcialmente, dentro das possibilidades existentes

8) Atualmente, pode a parte autora trabalhar e executar tarefas atinentes à sua profissão?

Não.

9) O examinado pode ser readaptado, com alguma limitação, para a mesma função ou ser reabilitado para outro tipo de atividade laboral?

Não se trata de caso de readaptação.

(…).”

De acordo com o laudo pericial acima transcrito e demais documentos acostados ao feito, verifica-se que a demandante é portadora de enfermidade pneumológica que gera incapacidade total, permanente e oniprofissional, não podendo ser readaptada para outro tipo de atividade laboral.

Entretanto, tal fato não é suficiente, por si só, para a concessão dos benefícios pretendidos, sendo necessário perquirir se a parte implementa os demais requisitos legais como, por exemplo, a qualidade de segurada e a carência de doze contribuições mensais, além da superveniência da moléstia incapacitante.

De acordo com o laudo anexado ao evento 37, a autora está acometida de fibrose pulmonar desde 2002, tendo se submetido a transplante no ano de 2009. Verifica-se, ainda, que não foi possível precisar a DII, a qual, segundo o perito teve início “entre 2002 e 2008”. (p. 04, doc. LAUDPERÍ1, evento 37)

Todavia, mesmo diante da dificuldade na fixação da data de início da incapacidade, constata-se que a autora não faz jus ao benefício perseguido. Isso porque os elementos coligidos aos autos indicam que ela não cumpriu a carência legalmente exigida, nos termos dos artigos 24, parágrafo único e 25, I, ambos da LBPS:

“Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

(…).”

Dos dispositivos acima transcritos extrai-se que, uma vez cessado o vínculo, eventuais contribuições – anteriores à perda da condição de segurado – somente poderão ser computadas, em se tratando dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, se cumpridos mais de quatro meses, o que não se observa no caso em apreço.

Com efeito, o documento INFBEN2, anexado ao evento 13, comprova que a demandante manteve diversos vínculos empregatícios durante toda sua vida laboral, sendo que os últimos, cadastrados no CNIS, datam de 19/11/1985 a 05/12/1985, de 03/07/1990 a 20/08/1990, de 01/07/1992 a 13/07/1992, de 10/01/1994 a 01/05/1994 e de 05/08/2002 a 08/10/2002 (págs. 05-06). Outrossim, releva observar que transcorreram mais de oito anos entre o encerramento e o início dos dois últimos contratos de trabalho, bem como que foram recolhidas apenas duas contribuições após o reingresso da autora ao RGPS.

Destarte, conclui-se que a demandante não faz jus aos benefícios perseguidos, ainda que se considere, como data de início da incapacidade, o pedido administrativo protocolado em 2004. Isso porque o requisito carência não restou preenchido, uma vez que o número de contribuições recolhidas na última filiação foi inferior a 1/3 do mínimo exigido para os benefícios por incapacidade (art. 24, par. único, da LBPS).

Por fim, releva destacar que que a demandante não ostentava a qualidade de segurada da previdência social na data de início da incapacidade total e permanente fixada pelo perito judicial (A incapacidade é permanente, claramente identificada em 2008, possivelmente antes – p. 04, doc. LAUDPERÍ1, evento 37), uma vez transcorreram mais de cinco anos entre o término do último vínculo cada

strado no CNIS e a DII.

Desse modo, não se sustentam os argumentos expendidos pela requerente e a improcedência do seu pedido é medida que se impõe.

Analisando os dados técnicos revelados pela perícia judicial (laudo no evento 37), constata-se que a ora Autora padece de enfermidade pneumológica grave, progressiva, a qual gera incapacidade permanente, total e omniprofissional, não podendo ser readaptada para outro tipo de atividade laboral.

Ao que tudo indica, a “fibrose pulmonar” teria sido diagnosticada em 2002, sendo que a autora se submeteu a processo de “oxigenoterapia” domiciliar só em 2008, sendo encaminhada para transplante, o qual ocorreu em 2009.

O experto confirmou a incapacidade laboral alegada pela autora, por decorrência de “fibrose pulmonar” e “transplante” (CID 10 J84 e Z94.2). Disse, ainda, que embora não tenha acessado o documento respectivo, a “fibrose pulmonar” provavelmente foi identificada nos idos de 2002, por meio de procedimento chamado “biópsia pulmonar”. Nas palavras do especialista:

“Trata-se de doença progressiva, sem tratamento definido até o momento. O transplante de pulmão é tratamento paliativo, tendo apresentado razoável sucesso, embora esteja evoluindo com estenose do coto. Houve melhora, mas dentro da gravidade da situação.”

Apesar de confirmar, sem qualquer dúvida, a existência da incapacidade laboral, o especialista disse que seria difícil determinar, com base nos documentos trazidos, a precisa DII (data de início da incapacidade), estimando que ela ocorreu entre 2002 e 2008.

Além disso, a autora é sexagenária e estudou apenas o Ensino Fundamental. Não bastasse, consta dos autos (evento 13, INFBEN 2) a informação de que a autora fez um pedido administrativo de auxílio-doença em 23.09.2002, o qual foi indeferido por parecer contrário da perícia médica. Novo pedido foi feito, em 21.09.2004, também indeferido por parecer contrário da perícia médica. Outro ainda feito em 18.06.2006, ao qual a própria autora não compareceu para realizar os exames. O último pedido, feito em 18.02.2009, foi indeferido por perda da qualidade de segurada.

O “laudo médico pericial oficial”, expedido pelo SABI (Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade), datado de 19.03.2009 (evento 13, LAU3), confirmou a incapacidade total para o trabalho, decorrente de “fibrose pulmonar” (CID 10 J841), fixando a DII em 01.03.2008. Nas palavras do perito do INSS:

“Desempregada, com fibrose pulmonar avançada, em fila de espera para TX pulmonar, incapaz em definitivo para atividades laborativas. Sugiro LI. Estabeleço a DII a partir do início do uso de O2 domiciliar.”

Bem antes, em 01.12.2004, a perícia do INSS, embora constatasse a mesma doença, negou a existência de incapacidade laboral.

Entre os documentos trazidos pela autora (evento 1), há um relatório médico, firmado pelo Dra. Fabiane Miotto (pneumologista), a qual afirma que a autora padece de “fibrose pulmonar” e “estenose brônquica”, estando em tratamento no referido consultório desde 2002, sendo a moléstia progressiva e muito grave.

Todas essas informações sobre a realidade do quadro de saúde da autora indicam a provável presença de incapacidade mórbida desde os idos de 2002, quando ainda tinha um emprego. Como se sabe, o legislador ordinário disciplinou o tratamento jurídico da incapacidade laboral mórbida no próprio contexto da Lei de Benefícios, fazendo opção clara de incluí-la no âmbito da proteção previdenciária, ao estabelecer a provisão contida, de modo exemplificativo, no art. 151 da Lei n° 8.213/91 e alterações.

Sendo assim, mesmo tendo presente que o Sistema Previdenciário, como um todo, tem garantida sua higidez no regime das contribuições obrigatórias, o legislador não remeteu ao assistencialismo aqueles casos graves de invalidez que acometem os segurados, dispensando, assim, a exigência da carência mínima, desde que a doença se manifeste após a filiação.

Mesmo com a posterior edição da Portaria Interministerial que elencou as moléstias que excluem a exigência da carência para concessão de benefícios por incapacidade, o fato é que o rol é meramente exemplificativo, até porque os avanços da ciência médica estão, cada vez mais, descortinando a existência de enfermidades até então desconhecidas.

Nesse enfoque, só uma avaliação do caso concreto, como ocorreu aqui, é que pode dar a certeza a respeito da existência, ou não, de um quadro mórbido incapacitante, o qual justifica a proteção do Seguro Social, de acordo com a própria abertura dada pelo legislador, sem correr o risco de comprometer a base atuarial.

Esta autora teve vários vínculos laborais antes de 1994, todos efêmeros, trocando de emprego muitas vezes. Seus últimos contratos laborais formais datam dos períodos de 10.01.1994 a 01.05.1994 e de 05.08.2002 a 08.10.2002. Ou seja, é bem claro que, passados mais de 08 (oito) anos, e já perdida a qualidade de segurada, a autora voltou ao RGPS, somente em 2002, tendo vertido apenas 2 (duas) contribuições na condição de segurada-empregada. Sendo assim, ainda que tenha voltado à filiação, ela não readquiriu a qualidade de segurada para fins de obter algum benefício como a pretendida aposentadoria por invalidez.

Contudo, ainda que não tenha cumprido a carência mínima de 12 (doze) meses ou, ao menos, a satisfação de 4 (quatro) contribuições para poder se valer daquelas vertidas antes da perda da qualidade de segurada, o fato é que a autora estava de volta ao Regime Previdenciário, na medida em que estava empregada. Além disso, o próprio experto disse que a incapacidade laboral pode ter se manifestado no período anterior a 2008, em especial, entre 2002 e 2008.

Por conseguinte, havendo a possibilidade de eclosão do mal incapacitante entre 2002 e 2008, não se pode desconsiderar a hipótese de manifestação da invalidez em 2002, quando a autora estava empregada. Sendo o mal de natureza mórbida, pois o especialista afirmou que o transplante pulmonar era providência apenas paliativa, a solução jurídica que nos parece mais adequada a este triste caso está em afastar a exigência da carência pela equiparação do quadro de saúde, neste caso concreto, àqueles elencados na Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23.08.01, a qual regulou a opção legislativa esculpida no art. 151 da Lei n° 8.213/91.

Por decorrência lógica, a autora deveria ter sido contemplada com auxílio-doença, em 23.09.2002, quando protocolou, sem sucesso, seu primeiro pedido administrativo. Não se pode descartar a possibilidade de que se a autora tivesse sido ampara já naquela época, pelo auxílio-doença, provavelmente, teria contado com recursos financeiros essenciais para um tratamento de saúde mais adequado.

Além disso, com o agravamento sério de seu caso, o auxílio-doença deveria ter sido convertido em aposentadoria por invalidez já em 2008, quando iniciou os procedimentos de oxigênioterapia domiciliar.

A conclusão é, portanto, pelo reconhecimento da existência de um quadro de invalidez mórbida, o qual justifica a concessão de aposentadoria por invalidez, ressalvada a prescrição quinquenal contada retroativamente à data do ajuizamento da presente ação, em 18/06/2013.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº

8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável “o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão.” A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas “vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)“.

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, “reformatio in pejus“, mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de “reformatio in pejus”, pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

 b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incid

ir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Modificada a solução dada à causa, para julgar procedente o pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data do acórdão.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.

1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo “devedor” através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do “credor” de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.

2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.

3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.

5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.

6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.

7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7313844v6 e, se solicitado, do código CRC 35CCD866.
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Signatário (a): Maria Isabel Pezzi Klein
Data e Hora: 11/02/2015 14:06

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/02/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008261-79.2013.404.7107/RS

ORIGEM: RS 50082617920134047107

RELATOR:Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
PRESIDENTE: Rogerio Favreto
PROCURADOR:Dr. Paulo Leivas
APELANTE:JULIETA TERESINHA DE OLIVEIRA
ADVOGADO:Fernando Michielon Baldisserotto
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/02/2015, na seqüência 165, disponibilizada no DE de 26/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

RELATOR ACÓRDÃO:Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
VOTANTE(S):Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
:Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7347499v1 e, se solicitado, do código CRC 8C2271F1.
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Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
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