TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA COMPROVADA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRIBUIÇÃO APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019730-67.2013.404.9999/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 03/06/2011.

A sentença julgou procedente a ação, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 12/07/2012, com correção monetária e juros de mora calculados de acordo com os índices da Lei nº 11.960/09. Custas pela metade e honorários devidos à razão de 10% sobre as parcelas vencidas (fls. 88/90).

Da sentença apelaram o autor e o INSS.

O autor, em suas razões, requereu a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 03/06/2011 (fls. 93/101)

O INSS alegou, em síntese, que o benefício não é devido, posto que a autora continuou a contribuir para a previdência quando da cessação. Requereu a improcedência total da demanda (fls. 104/107)

Apresentadas as contrarrazões às fls. 111/113, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

Da remessa oficial

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Fundamentação

A sentença analisou as questões postas em julgamento nos seguintes termos:

“[…] Dito isso, há que se reconhecer a caracterização do benefício de auxílio-doença no caso dos presentes autos, conforme será adiante demonstrado.

A qualidade de segurada e o cumprimento da carência podem ser constatados às fls. 32-34, cujos documentos demonstram que a autora recolheu muito mais do que as 12 (doze) contribuições mensais exigidas.

Ademais, o indeferimento administrativo do pedido fundou-se apenas em parecer contrário da perícia médica, não havendo questionamentos acerca do preenchimento dos demais requisitos (fls. 12-15).

Deste modo, resta tratar sobre a (in)capacidade laborativa dapostulante.

Do laudo pericial acostado às fls. 76-78, extrai-se que a autora é portadora de tendinopatia do manguito rotador no ombro direito com ruptura completa do tendão do supra espinhal e cabo longo do bíceps associado à lombalgia crônica por espondilolistese L5-S1 grau II (fl. 76, item “a”; fl. 77, item 3). Relata o perito que a lesão do manguito rotador incapacita o portador à realização de atividades com sobrecarga de peso ou que necessitem elevação do membro superior acima do nível do ombro e que espondilolistese, por sua vez, incapacita para atividades com sobrecarga de peso da coluna lombar (fl. 77, item 4).

No entanto, o experto constatou que, por conta de tais moléstias, a autora apresenta incapacidade laborativa total e temporária, ressaltando que, após tratamento com medicação, fisioterapia ou cirurgia, com duração mínima de 180 (cento e oitenta) dias, a requerente poderia voltar a exercer atividade laborativa (fl. 76, itens “b”, “c” e “e”; fl. 77, itens 9, 10, 12, 13, 14, 16 e 19; fl. 78, itens 3, 4 e 6).

Diante das constatações do perito judicial e da documentaçãocarreada aos autos, inegável que houve o preenchimento dos requisitos queensejam a concessão de auxílio doença e, por esta razão, a autora faz jus aobenefício.

Salienta-se que este é o benefício mais adequado, pois a incapacidade da requerente é total, mas apenas temporária, sendo possível o retorno ao trabalho após o tratamento adequado.

[…]

De outra ponta, o termo inicial do benefício a ser implantado será o dia da realização da perícia, ou seja, 12 de julho de 2012, pois quando constatado o início da incapacidade pelo experto (fl. 77, item 7).

Por fim, oportunas algumas considerações sobre a incidência de juros e correção monetária.

[…]

A partir de julho de 2009, haverá a incidência uma única vez, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, tendo em vista o novo critério estabelecido pela Lei n.° 11.960/09 (art. 5°), a qual foi julgada constitucional pelo STF (RE 453.740, Rei. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ 24/08/2007) e aplicável imediatamente, alcançando inclusive qs processos em curso (STJ, Recurso Especial Repetitivo n.° 1.205.946/SP, Rei. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, maioria, julgado em 19/10/2011).

[…]”

A controvérsia cinge-se à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

De fato, a produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta.

Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual – visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo -, enuncia que o juiz tem liberdade para definir os meios de convencimento que entender necessários ao deslinde da lide.

Isso posto, passo ao exame da perícia trazida aos autos.

O laudo pericial judicial, juntado aos autos às fls. 76/78, concluiu que a autora apresenta tendinopatia do manguito rotador no ombro direito com ruptura completa do tendão supra espinhal e cabo longo do bíceps associado a lombalgia crônica por espondilolistese L5-S1 grau II (CID M75.1 e M43.1), o que, segundo o expert, em resposta aos quesitos de nº 09, 10, 14, elaborados pelo INSS, a incapacita total e temporariamente para o labor. Senão, vejamos:

09. Que tipo de atividade profissional o autor pode exercer? Citar algumas?

Resposta: No momento a autora não deverá exercer qualquer atividade laborativa. Após tratamento poderá exercer atividades leves que não necessitem movimentos de elevação do membro superior direito bem como aquelas sem sobrecarga de peso da coluna lombar ou que necessitem de posições viciosas (sentada ou de pé por períodos prolongados).

10. O autor pode exercer atividade profissional que não exija esforço físico? Citar algumas?

Resposta: No momento a autora não deverá exercer atividades com esforços físicos.

14. A incapacidade laborativa da parte autora é considerada absoluta ou parcial (parcial como sendo aquele que permite exercer a sua atividade ainda que com certa dificuldade)?

Resposta: No momento apresenta incapacidade laborativa absoluta (total).

Juntou a autora, aos autos, atestado médico de fl. 08, datado de 12/05/2011, bem como exames de ressonância magnética, radiografia e ultrassonografia de ombro e cotovelo direito (fls. 09/11).

Não há duvidas, após análise da perícia trazida aos autos, de que a autora é portadora de moléstias de ombro, as quais a incapacitam total e temporariamente para o exercício de atividade laboral.

Extraem-se dos autos os seguintes elementos: a) a autora gozou de benefício previdenciário no período de 23/07/2010 a 26/11/2010, efetuando novos requerimentos em abril e junho de 2011, os quais restaram indeferidos; b) efetuou recolhimentos previdenciários após a cessação do benefício no período de 11/2010 a 01/2013.

 Quanto à concessão de aposentadoria por invalidez, tenho que esta não é devida, pois o expert é enfático ao afirmar que a autora poderá voltar a exercer atividade laborativa em caso de tratamento consistindo em uso de medicações, fisioterapia e ainda a possibilidade de cirurgia para o ombro. Tempo mínimo necessário de 180 dias (resposta ao quesito 19 do INSS). Desse modo, é devido tão-somente o auxílio-doença.

Do termo inicial, correta a sentença, posto que, em resposta ao quesito de nº 7 do INSS, a incapacidade só pôde ser comprovada a partir da data da perícia judicial. Vejamos:

7. Segundo o perito, qual a data de início da incapacidade laborativa do autor? Quais as justificativas e os exames utilizados para definir tal data? Quais são os dados objetivos que levaram o perito a concluir que o autor possui a incapacidade?

Resposta: Início da incapacidade a partir desta perícia. Baseado no exame clínico atual onde apresenta déficit para abdução e rotação externa do ombro direito e limitação da mobilidade da coluna lombar.

(grifei)

Ressalto que o eventual retorno do segurado às suas atividades após o cancelamento do benefício que vinha recebendo não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E SEGURO DESEMPREGO. ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA TUTELA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo da incapacidade.

2. No caso, muito embora o laudo médico oficial tenha concluído pela existência de incapacidade total e definitiva, a pouca idade da autora (38 anos – nascida em 18/03/1974) indica que não é caso de aposentadoria por invalidez. A autora deve, na verdade, afastar-se das suas atividades laborais por tempo razoável, realizar tratamento adequado e, após, ser novamente reavaliada para concluir-se no sentido da possibilidade de retorno ao trabalho. Logo, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder a autora o benefício de auxílio-doença até que a segurada esteja apta a retornar ao trabalho ou reabilitada para atividade compatível com sua limitação física, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, ou em não havendo possibilidade de recuperação após o período de reabilitação e nova perícia, poderá em âmbito administrativo, fazer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

3. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez/auxílio-acidente, mostra-se correto o estabelecimento do seu termo inicial em tal data, em observância à previsão do art. 60, § 1º, da Lei nº 8.213/91. No caso, como o perito judicial não precisou a data de início da incapacidade, esta deve ser fixada na data da perícia judicial, momento em que restou confirmada a existência de incapacidade para o labor.

4. Segundo dispõe o parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213/91 “é vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente”.

5. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em princípio, não elide o direito à percepção do benefício, isso porque, tendo a Autarquia indeferido o benefício, com certeza, obrigou a autora continuar trabalhando, para buscar uma fonte de renda, ainda que precariamente, por uma questão de sobrevivência. Sob a ótica da efetiva prestação, não houve simultaneidade de exercício de atividade profissional com o gozo de benefício por incapacidade, mas sim a necessidade fática do vínculo trabalhista do qual provinha o sustento próprio e familiar no lapso temporal em que a demandante buscava o amparo decorrente da incapacidade laboral já cristalizada.

6. (…)

7. (…)

8. (…)

9. (…)

(TRF/4ª Região, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, AC nº 0009888-34.2011.404.9999/RS, j. 20/03/2012, DE 30/03/2012)

Por fim, em relação ao desconto dos valores relativos aos meses em que a requerente trabalhou, contribuindo aos cofres da Previdência após o cancelamento do benefício por incapacidade, revejo meu posicionamento anterior. Entendo como indevido tal abatimento, em face do caráter precário em que se encontrava a parte autora, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS. Situação inversa geraria um desequilíbrio entre as partes, pois o INSS se beneficiaria com o recebimento da contribuição previdenciária e com a dispensa de conceder o benefício devido ao segurado incapaz.

Desse modo, tenho como correta a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença a partir de 12/07/2012.

Correção Monetária

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela  STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Logo, reforma-se a sentença no ponto.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Honorários

Mantenho os honorários advocatícios, devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado. (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial e, de ofício, adequar a incidência de juros de mora e correção monetária.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/10/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019730-67.2013.404.9999/SC

ORIGEM: SC 00012301920118240044

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/10/2014, na seqüência 395, disponibilizada no DE de 13/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019730-67.2013.404.9999/SC

ORIGEM: SC 00012301920118240044

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria