TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.

1. Comprovado que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.

(TRF4, APELREEX 0022377-98.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 28/01/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0022377-98.2014.404.9999/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.

1. Comprovado que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0022377-98.2014.404.9999/PR

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que, deferindo a tutela antecipada julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a 1ª DER (12-11-09) até a efetiva reabilitação profissional;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/09;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença;

d) arcar com as custas e despesas processuais.

Recorre o INSS, sustentando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa e que não restou comprovada a qualidade de segurada nem a carência na DII, que foi fixada no laudo judicial em 30-11-12.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a 1ª DER (12-11-09).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 28-09-12, juntada às fls. 88/113, da qual se extraem as seguintes informações:

(…)

Concluindo, podemos afirmar que no presente momento a autora apresenta incapacidade definitiva e específica para atividades que exigem sobrecarga da coluna vertebral e manobra de agachamento, devido exclusivamente ao peso elevado e quadro articular coxofemoral esquerdo. Não há como inferir em incapacidade em data pretérita. Não há impedimento para outras atividades genéricas observadas a limitação citadas acima (sobrecarga em coluna vertebral e manobra de agachamento). Deve-se observar que nem todas as atividades laborais de rurícola exigem movimentos aqueles listados nas restrições para a autora. Não há incapacidade para as atividades da vida doméstica e cotidiana independente.

(…)

Resposta: Sim. A autora é portadora de obesidade grau II- CID E66; hipertensão arterial- CID I10; diverticulite, em remissão – CID K57; espondilose incipiente – CID M47; bursite de quadril esquerdo – CID M70.6; e doença de Chagas sem repercussão cardíaca – CID B57.5.

(…)

Resposta: A autora apresenta incapacidade definitiva e específica para atividades que exigem sobrecarga da coluna vertebral e manobra de agachamento, devido exclusivamente ao peso elevado e quadro articular coxofemoral esquerdo. Não há impedimento para outras atividades genéricas observadas as limitações citadas acima (…).

(…)

Resposta: A autora é portadora de obesidade e hipertensão arterial desde longa data. Foi diagnosticada com diverticulite e espondilose no ano de 2009. Podemos afirmar que pelo menos o ano de 2011 (ultrassonografia de data mais pretérita) a autora apresenta bursite de quadril esquerdo. No ano de 1999 foi diagnosticada com doença de Chagas.

(…)

Resposta: A autora exerceu atividades de trabalho como rurícola desde a infância até meados do ano de 2009, em lavouras de soja, algodão e cana de açúcar. Realizava movimentos diversos na execução de sua atividade laboral que no presente momento encontra-se prejudicada pelas enfermidades em questão.

(…)

Resposta:Não existe cura, existe tratamento.

(…).

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 51 anos (nascimento em 29-06-63 – fls. 14/15);

b) profissão: trabalhadora rural (fls. 16, 26/43 e 60/62);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 06-08-09 a 14-09-09, tendo sido indeferidos os pedidos de 12-11-09 e de 08-07-10, em razão de perícia médica contrária (fls. 44/46 e 56/62); ajuizou a presente ação em 29-09-11;

d) ficha de atendimento médico (fls. 19/21); raio-x da coluna de 06-10-09 (fl. 22); colonoscopia de 23-04-10 (fl. 23);

e) encaminhamento ao INSS por cardiologista de 08-09-11 (fl. 24); encaminhamento ao INSS por ortopedista de 13-09-11 (fl. 25), onde consta CID M19.9 e M54.5;

f) laudo do INSS de 15-09-10 (fl. 57), cujo diagnóstico foi de CID B57 (Doença de Chagas); laudo de 08-01-10 (fl. 58), cujo diagnóstico foi de CID K57 (Doença diverticular do intestino); laudo de 14-09-09 (fl. 59), cujo diagnóstico foi de CID K35 (Apendicite aguda).

Verificado no Sistema Plenus em anexo, que na perícia do INSS de 14-09-09, constou o CID K35 e Z54.0 (convalescença após cirurgia).

Diante de tal quadro, foi concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença, o que não merece reforma, pois comprovada a sua incapacidade laborativa definitiva para a sua atividade habitual de trabalhadora rural desde a DER (12-11-09).

Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença em 12-11-09 (DER), sem razão o INSS ao alegar que a DII seria 30-11-12 (data referida no laudo judicial), pois restou suficientemente comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora, em razão das enfermidades constatadas no laudo oficial, remonta a época daquela DER. Também, não há falar em falta de qualidade de segurada e carência, pois a autora gozou de auxílio-doença até 14-09-09. Ressalto que a autora possui várias enfermidades, sendo que não há dúvida que algumas delas são absolutamente incompatíveis com a sua atividade pesada de trabalhadora rural.

Quanto à antecipação de tutela, também é de ser mantida a sentença.

A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora estar incapacitada para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência.

Quanto à irre

versibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (a antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual

do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0022377-98.2014.404.9999/PR

ORIGEM: PR 00014559520118160162

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria