TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER.

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4, APELREEX 0021593-24.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 28/01/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021593-24.2014.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER.

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021593-24.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação e remessa oficial interpostas de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da DER em 21-10-2011;

b) pagar as prestações vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC/IGP-DI e juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, e a partir de junho/2009 juros e correção monetária nos termos da lei 11.960/2009;

c) arcar com o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Recorre o INSS alegando que não restou comprovada a incapacidade da parte autora, estando apta a realizar suas atividades laborais habituais, possuindo apenas uma limitação. Postula que seja afastada a exigência de prévia submissão a processo de reabilitação profissional para a cessação do benefício, possibilitando, assim, a cessação administrativa em caso de constatação de inexistência de patologia incapacitante, ou recuperação da capacidade laborativa para a atividade habitual ou para outro trabalho, independentemente de processo de reabilitação profissional. Por fim requer a isenção do pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

VOTO

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.

Controverte-se acerca da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo em 21-10-2011.

A sentença de primeiro grau proferiu decisão com o seguinte teor (fls. 118/120):

(…)

No presente caso, a prova pericial das fls. 85/91 concluiu que a autora, que conta com 35 anos de idade, fl. 25, apresenta “sintomatologia compatível com patologia CID F 33.2 – Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado a grave […] atualmente constata-se na parte autora incapacidade laborativa por motivos psiquiátricos […] Dados baseados no exame do estado atual e comprometimento mental da parte, no histórico clínico, na evolução e prognóstico da patologia, nos documentos acostados ao processo e trazidos à avaliação pericial […] A parte autora apresenta sintomatologia, gravidade e comprometimento psiquiátrico que a incapacita para desenvolver atividade laborativa. Provavelmente há mais de 06 meses […] Incapacidade total, temporária e multiprofissional […] Sugiro além de manter regularidade ao tratamento psiquiátrico/psicológico manter-se afastada das atividades laborativas por ainda 09 meses podendo ser posteriormente avaliada […] A parte autora segue em tratamento psiquiátrico em uso de antidepressivo e ansiolítico […]”.

Ou seja, a autora se encontra temporariamente incapaz para o desenvolvimento de qualquer atividade.

A condição de segurada foi corroborada pelos documentos acostados aos autos, fls. 52/3.

A situação dos autos obedece aos ditames legais para o deferimento do benefício de auxílio-doença, tendo em vista a conclusão da perícia médica de inapta para o exercício profissional antes desempenhado, contudo temporariamente, pois não há como afirmar que a autora não possa recuperar a capacidade laboral.

O início do benefício deve coincidir com a data do indeferimento administrativo, 21/10/2011, fls. 06, 13/4, 34 e 53, porque a perita afirmou que há evidências de que a parte-autora seja acometida por sintomas psiquiátricos desde que contava com 22 anos, com agravamento/incapacitação a partir do ano de 2011, “conforme documentação juntada ao processo e conforme descrito pela parte possivelmente encontrava-se incapacitada desde outubro de 2011”, fls. 87 e 109.

Ou seja, na data do indeferimento, a autora já se encontrava incapaz para o desenvolvimento de suas atividades habituais.

É vedada a cessação do benefício até que seja considerada habilitada para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, se considerada não-recuperável, for aposentada por invalidez, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91.

Diante da verossimilhança decorrente da instrução processual, mostra-se justo e adequado antecipar a tutela, já que se tratando de benefício de caráter alimentar mostra-se evidente a urgência e o dano irreparável, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil.

(…)

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, conforme se extrai da conclusão do laudo pericial judicial acostado às fls. 85/93, elaborado por médico especialista na área da doença (psiquiatra), in verbis:

(…)

5- A parte autora é portadora de alguma doença/lesão, sequela, deficiência física ou mental? Se afirmativo, especificar esta(s) afecção (ões) (codificando-as pela CID 10) e a origem das mesmas (degenerativa, inerente à faixa etária do (a) periciando (a), hereditária, congênita, adquirida ou outra causa).

Sim, a parte autora apresenta sintomatologia compatível com patologia CID F 33.2 Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado a grave. Tem etiologia multifatorial, basicamente advém de desequilíbrio neuroquímico, associado com herança genética, vulnerabilidade individual e a fatores externos.

…

10 – Se existente incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe (em) ao periciando.

A parte autora apresenta sintomatologia, gravidade e comprometimento psiquiátrico que a incapacita de desenvolver atividade laborativa. Incapacidade total e temporária.

…

12 – Se existente incapacidade para o trabalho, discrimine a(s) tarefa(s) integrante(s) da ocupação habitual/posto de trabalho da parte autora para a(s) qual (is) ela se encontra incapacitada.

A parte autora apresenta sintomatologia, gravidade e comprometimento psiquiátrico que a incapacita de desenvolver atividade laborativa. Incapacidade total e temporária.

13 – Caso existente, a incapacidade laborativa do (a) periciando (a) pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual como: total ou parcial? Em relação à duração, é definitiva ou temporária? Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como a) multiprofissional que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais; ou b) uniprofissional que implica na impossibilidade do desempenho de sua atividade específica?

A parte autora apresenta sintomatologia, gravidade e comprometimento psiquiátrico que a incapacita de desenvolver atividade laborativa. Incapacidade total, temporária e multiprofissional.

(…)

Ademais, trouxe a parte autora atestados médicos, datados dos anos de 2011, elaborados por médicos psiquiatras, que comprovam a existência da moléstia alegada e a incapacidade laborativa.

Diante desse contexto, correta a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo em 21-10-2011, porquanto comprovado pela prova documental a existência da moléstia incapacitante à época.

Esclareço, por fim, que não procede a alegação do INSS quanto à determinação contida na sentença de prévia submissão a processo de reabilitação profissional para a cessação do benefício. E isso porque o que constou do comando judicial foi a impossibilidade de cessação do benefício até que seja recuperada a sua capacidade laborativa para a atividade habitual ou para outro trabalho, independentemente de processo de reabilitação profissional.

Igualmente resta prejudicado o pleito de isenção do pagamento das custas processuais, pois assim já foi decidido na sentença de primeiro grau, conforme se extrai do seguinte trecho:

“A parte ré está isenta das custas, nos termos do art. 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a alteração da Lei n.º 13.471, de 23 de junho de 2010, relativamente aos atos posteriores a vigência da lei, em 24-06-2010, suportando normalmente as custas anteriores, na forma da legislação anterior, que atribuía o pagamento de 50% das custas, nos termos da Lei n.º 6.906/75, art. 10, a, e Súmula n.º 2, do TARS e 178 do STJ. (grifei)”

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceito

s, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das de

spesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento

Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, do CPC. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.

Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021593-24.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00043773220118210078

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria