TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AÇÃO DE COBRANÇA. EXCLUSÃO DE BENEFICIÁRIO DA PENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. CONCESSÃO DA AJG. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002993-86.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de “concessão e revisão de pensão por morte” ajuizada por Ilda Silva e Roberto Antônio em face do INSS.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido contido na “ação de cobrança de benefício previdenciário – pensão por morte” – para (fls. 285 e 268 verso):

a) tornar definitiva a antecipação de tutela para a exclusão de Maria Veicule Antônio da lista de beneficiários da pensão por morte de Gentil Antônio;

b) condenar o INSS a pagar a diferença dos valores relativos à pensão por morte em favor dos autores, a partir do dia em que foi habilitada a ré Maria Vieceli Antônio, em 10.11.2004, observada a prescrição qüinqüenal, e acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária pelo IGP-DI e juros de mora de 1% ao mês e, a partir de julho/2009 de acordo com a Lei nº 11.960/2009;

c) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Da sentença apelaram a autora Maria Vieceli Antônio e o INSS propugnando por sua reforma.

A parte autora requer, inicialmente, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Argumenta que deve ser mantido o pagamento da pensão, uma vez que concorre em igualdade de condições com a companheira do falecido.

O INSS, por sua vez, alega que não pode ser condenando a pagar a autora os valores já pagos em favor da esposa do falecido, uma vez que teriam sido efetuados pela Autarquia em decorrência de erro, ou seja, pagamento a credor putativo, aplicando-se analogicamente o disposto no artigo 309 do Código Civil.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento das apelações.

É o relatório.

VOTO

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.

A sentença de primeiro grau ao excluir a apelante Maria Vieceli Antônio da lista de beneficiários da pensão por morte de Gentil Antônio, e condenar o INSS a pagar a diferença dos valores relativos à pensão por morte em favor dos autores, a partir do dia em que foi habilitada a ré Maria Vieceli Antônio, em 10.11.2004, observada a prescrição qüinqüenal, fundamentou sua conclusão nos seguintes termos (fls. 263/269):

Preliminarmente:

Não há que se falar em falta de interesse de agir, pois a autora somente conseguiu ser incluída efetivamente como dependente do falecido após a decisão proferida por este juízo.

Ainda que a demandante tenha logrado êxito no recurso administrativo, vê-se que o seu intento só foi obtido judicialmente, situação essa justificadora do interesse de agir.

Por isso, rejeito a preliminar suscitada.

Mérito:

O direito pleiteado pela autora é amparado no art. 74 da Lei Federal nº 8.213/91, na forma seguinte: “A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.”

Referida Lei, em seu art. 16, define quais são os beneficiários do Regime Geral da Previdência na categoria dependentes:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II – os pais;

III – o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

IV – a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um anos) ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida.

(…).

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

Afirma ainda o § 4º desse dispositivo que a dependência econômica das pessoas referidas em seu primeiro inciso é presumida pela lei, independendo de comprovação.

Na hipótese, pende discussão a respeito da concessão do benefício à suposta esposa separada de fato há mais de 14 anos e sem dependência financeira do falecido e à inclusão da companheira do falecido à época do óbito no rol dos dependentes.

Como é sabido, rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso dos autos, veja-se que o óbito ocorreu em 29.05.1990, portanto, sob égide do Decreto nº 83.080/79.

A comprovação da condição de companheira do segurado falecido não comporta outras provas se não aquela já constante nos autos, de que a autora realmente viveu como se casada fosse com o segurado, situação esta inclusive reconhecida administrativamente (fls. 183/184).

Quanto à dependência, dispõe o art. 15 do Decreto nº 83.080/79, in verbis:

“Art. 15. A dependência econômica da esposa ou marido inválido, dos filhos e dos equiparados a eles na forma do parágrafo único do artigo 12 é presumida a dos demais dependentes deve ser comprovada.”

Referida lei foi editada antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 226, § 3º, que protege a união estável e confere status semelhante ao casamento para essa relação. Assim, o disposto no artigo citado, quando diz que a companheira deve comprovar a dependência, colide com a norma constitucional.

Como o fundamento de validade das normas infraconstitucionais se dá justamente na Constituição Federal a distinção realizada pelo decreto não mais se sustenta, sendo possível o reconhecimento como dependente do segurado a companheira, independentemente da prova da dependência econômica.

À união estável são garantidos os mesmos direitos inerentes ao casamento, mormente no caso em exame, no qual a autora e de cujus viveram em união estável obtendo o correspondente reconhecimento pela autarquia federal.

Isso significa, ser desnecessária a prova da dependência econômica da companheira em relação ao falecido para justifica a sua inclusão como dependente previdenciário. Aliás, há um contrato contrato particular de convivência conjugal entre a autora e o falecido (fl. 87).

A discussão restante diz respeito à regularidade do ato que também habilitou ao recebimento do benefício de pensão a ré Maria Vieceli Antônio. Isso porque ela estava separada de fato do falecido há muitos anos e inclusive havia constituído nova família quando fez o pedido de inclusão como dependente do falecido para fins previdenciários.

No tocante a suposta dependência econômica da ré em relação ao falecido, a prova constante nos autos não traz elementos suficientes a confirmar a existência dessa situação.

Na audiência de instrução foram ouvidas três testemunhas dos autores e duas da ré Maria. Seguem trechos dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo.

A testemunha Beatriz F. De Moura declarou (fls. 232/233):

“(…) Juiz: A senhora sabe dizer se o marido dela era o pai das crianças? Testemunha: Era, pelo que a gente via, era o pai das crianças. Juiz: A senhora sabe se é o seu Gentil ou não? Testemunha: É. Juiz: É ele, a senhora sabe ou não? Testemunha: Sei, porque ela contava para nós e viveu com ela. Juiz: A senhora nunca viu eles juntos? Testemunha: Quando eu conheci ela, ele já era morto. Juiz: Ele já era falecido? Testemunha: Sim. (…) Juiz: A senhora não sabe então quem é que sustentava a casa, como é que era a relação deles, a senhora sabe? Testemunha: Pelo que ela me falava era ele.

Zelinda Guedes da Luz referiu (fls. 234/236):

“(…) a senhora chegou a conhecer o seu Gentil? Testemunha: Conheci, na época a vinte e dois anos atrás eu conheci ele, através da creche que a gente tinha as crianças na creche, seu Gentil sempre tava na creche com o filho dele e eu levava o meu, a gente sempre através da estrada, a gente ia e voltava com as crianças, as vezes até ele trazia para mim o meu filho na época, que eram meninos. Juiz: E na época ele morava com quem? Testemunha: Ele morava com a Preta. Juiz: Quem que é a Preta? Testemunha: Que seria essa daí. Juiz: A dona Ilda? Testemunha: Ilda. Juiz: E eles moravam juntos assim que nem marido e mulher? Testemunha: Juntos na mesma casa. (…) Moravam que nem marido e mulher assim? Testemunha: Sim. Juiz: E eles tiveram filhos juntos?

Testemunha: Sim, tinha as crianças, porque eles eram amiguinho, colega de creche, os filhos deles com o meu. (…) Juiz: E a senhora sabe se eles viviam do que, se era só do trabalho dela, só do dele ou dos dois? Testemunha: Não sei do que eles viviam, isso assim não, porque não ia lá, assim só conhecia eles de creche mesmo assim e coisa, daí das outras coisas particular deles não to sabendo. (…) Juiz: A senhora não sabe então se ela dependia dele ou não? Testemunha: Acho que na época sim, porque ela ia para lá para morar com ele para lá. (…).”

Já Armindo Righes Rossa em seu depoimento afirmou (fls. 237/238):

“(…) o senhor chegou a conhecer o seu Gentil? Testemunha: Conheci. Juiz: E quando que o senhor conheceu ele? Testemunha: Isso faz, eu conheci ele do tempo que morava em Bom Plano, depois veio morar em Portela. Juiz: E o senhor sabe com quem que ele era casado? Testemunha: Eu conhecia a pessoa, mas não me lembro o nome dela lá de Bom Plano e ele aqui em Portela ela vivia anos até comprava no meu comércio com essa senhora aí, a Ilda Silva. Juiz: E por quanto tempo eles moraram juntos, o senhor sabe? Testemunha: Olha isso eu não posso te dizer, anos que, acho que uns dez anos, calculo mais ou menos que eles viviam junto. (…) Juiz: Quem sustentava a casa era ele então? Testemunha: É, era ele. (…) Juiz: Não sabe, mas eles moravam que nem marido e mulher? Testemunha: Isso. (…) Juiz: O senhor alguma vez entregou alguma coisa na casa da ex-esposa dele? Procurador parte autora: Depois que ele veio para Portela? Testemunha: Da Ilda? Juiz: Não, da outra. Testemunha: Não da outra não. Juiz: Ele entregava sempre na casa da Ilda? Testemunha: É, as vezes que eles compravam lá no meu estabelecimento sim, na casa da Ilda. (…)”

Por sua vez, a testemunha da ré, Ilce Hedi Weimer, disse (fls. 239/242):

“(…) a senhora conheceu eles quando a Maria e o Gentil? Testemunha: Quando eles casaram. Juiz: E eles moraram juntos até quando a senhora sabe? Testemunha: A isso eu não sei até quando. Juiz: A senhora sabe se eles se separaram? Testemunha: Separaram. Juiz: A senhora se lembra quando é que foi isso? Testemunha: A deve fazer uns vinte anos eu acho, não sei bem certo. Juiz: E depois disso ele constituiu alguma nova família, a senhora sabe? Testemunha: Ele teve uma outra mulher. (…) Juiz: Ela mora com alguém hoje? Testemunha: Ela tem um companheiro junto. Juiz: Tem um companheiro? Testemunha: Sim. Juiz: E ele faz o que? Testemunha: Ele não faz nada, acho que ele tá meio que um homem de idade já. Juiz: E ela faz o que? Testemunha: Serviço da casa, só doméstica, Juiz: E eles vivem do que, a senhora sabe me dizer? Testemunha: Eu acho que só do dinheirinho que ele ganha, aposentadoria dele. (…) Procurador parte autora: E o companheiro dela é aposentado? Testemunha: Ele é aposentado.”

E, por fim, Gervásio Bernardi, declarou (fls. 234/245):

(…) Juiz: E ele era casado com alguém na época? Testemunha: Era casado com a Maria. Juiz: Com a Maria e quanto tempo eles ficaram casados? Testemunha: A isso eu não me lembro, quantos anos. Juiz: O senhor sabe se eles se separaram? Testemunha: Se separaram, um para um lado e outro para o outro agora não sei se fizeram o desquite, eu fui padrinho de casamento deles. Juiz: E o senhor sabe se o seu Gentil teve outra mulher depois disso? Testemunha: Diz que tinha, não conheci. Juiz: E a Dona Maria teve mais alguém depois disso? Testemunha: Não, ela tá junto com um companheiro. Juiz: Está com outro companheiro? Testemunha: É. (…) Procurador parte demandada: Quem que sustenta a casa lá então? Testemunha: Mas eles trabalham. Procurador parte demandada: Ele é aposentado, o companheiro dela? Testemunha: Acho que é. (…) Procurador parte autora: Doutor se ela afirma então que depois da separação da dona Maria e do seu Gentil, a dona Maria constituiu uma nova família, sim ou não? Testemunha: Sim, que é companheiro que ela tem agora (…)”

Da análise desse conjunto probatório, não houve comprovação suficiente da dependência econômica da ré Maria em relação ao falecido. As testemunhas ouvidas não referiram em nenhum momento que a ré e o falecido mantiveram contato após a separação que ocorreu muito tempo antes do óbito de Gentil. Isso deixa fragilizada a tese da dependência econômica dela ao extinto.

Além disso, a ré Maria também teve relacionamento afetivo posterior o que afasta por completo a possibilidade de ser dependente do falecido. Ora, se mantém um novo relacionamento afetivo é com base nele que deve ser suprida a sua carência econômica e não com o ex-marido. Chama atenção também o fato de ter havido a sua habilitação como dependente apenas 14 anos após o falecimento de Gentil.

Pelo que se percebe na data do óbito de Gentil, em 1990, Maria além de estar separada de fato não recebia qualquer tipo de auxílio financeiro dele, o que afasta a alegação da ré de que concorria em igualdade de condições com a companheira do falecido à época do óbito. Aliás, há elementos de que a ré passou a conviver com outro homem três anos após a separação de Gentil.

Assim, sua habilitação no recebimento do benefício foi indevida.

Deverá o INSS, portanto, cessar o pagamento da pensão à ré Maria Vieceli Antônio creditando à autora as diferenças respectivas e pagar as parcelas atrasadas desde a data em que foi habilitada a ré como beneficiária da pensão por morte, pois o foi de forma indevida.

Isso posto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na AÇÃO DE COBRANÇA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE proposta por ILDA SILVA e ROBERTO ANTÔNIO contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS, com base no artigo 269, I, do CPC, para condenar o réu a pagar a diferença dos valores relativos à pensão por morte em favor dos autores, a partir do dia em que foi habilitada a ré Maria Vieceli Antônio, em 10.11.2004, observada a prescrição quinquenal.

Do exame do cotejo probatório, verifico que a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de Gentil Antônio, se seu de forma bipartida entre a ex-esposa Maria Vieceli, ora apelante (excluída na sentença da lista de beneficiários da pensão), e a companheira Maria Silva.

Ocorre, porém, que a ex-esposa Maria Vieceli estava separada de fato do falecido desde 1974, ou na pior das hipóteses desde o ano de 1981, conforme contrato de união estável (fl. 87) realizado entre o falecido e a companheira Maria da Silva.

A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica:

(1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º);

(2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: “o da cobertura previdenciária incondicionada” (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a dependência econômica superveniente. Vejamos o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA QUE NÃO RECEBE ALIMENTOS. POSTERIOR NECESSIDADE FINANCEIRA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. RATEIO DO BENEFÍCIO COM EX-ESPOSA JÁ BENEFICIÁRIA DA PENSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS.

1. É devida pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, ainda que tenha havido dispensa dos alimentos por ocasião da separação, desde que demonstrada a necessidade econômica superveniente, até por ser o direito à pensão alimentícia irrenunciável, consoante o art. 1707 do Código Civil. Precedentes do STJ.

2. O fato de a ex-esposa ter dispensado os alimentos quando da separação não impede a percepção de pensão por morte por ela, mas afasta a presunção de dependência econômica contida no artigo 16, I e § 4º, da Lei n.º 8.213/91, devendo esta ser comprovada, ao contrário do cônjuge que já recebia alimentos, caso em que a dependência econômica é presumida.

3. A comprovação da necessidade econômica do benefício faz-se por meio de início de prova documental corroborada por prova testemunhal consistente.

4. O atual percebimento do benefício de pensão por outra ex-esposa do instituidor da pensão, co-ré nesta ação, não é óbice ao deferimento do benefício à autora, já que, habilitando-se outra pessoa ao recebimento da pensão, e comprovado o seu direito ao recebimento, é perfeitamente cabível a divisão do benefício entre ambas. Inteligência do art. 77 da Lei n.º 8.213/91.

5. Hipótese em que deverá ser feito o rateio da pensão entre duas ex esposas do segurado falecido, uma divorciada e outra separada judicialmente.

(…). (AC 2002.04.01.043501-0/RS, 6ªT, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Aurvalle, DJU 13.07.2005, p. 650)

No caso, a autora não recebia pensão alimentícia, bem como não trouxe nenhum documento capaz de comprovar que recebia auxílio, de qualquer natureza, de seu ex-marido após a formalização da dissolução da sociedade conjugal. Não há nenhuma prova de transferência de valores pelo falecido à autora, nem de pagamento de contas, recibos, em nome do falecido, etc.

Em depoimento pessoal prestado judicialmente pela ex-esposa do falecido Maria Viecili Antônio, em 22-08-1990 (fl. 116), afirmou de forma veemente que se encontrava separada de fato há pelos menos 14 anos do extinto e que dele não dependia economicamente:

MARIA VIECIII AMTUK1C, “brasileira, viúva, doméstica, com 41 anos de idade, natural de Garibaldi – RS, residente e domiciliado na RS 118, nº 2458 – Sapucaia do Sul – RS. Que a depoente é viúva de Gentil Antônio, de quem se separou de fato lia cerca de 14 anos. Que não é a mãe das crianças Veronice, Cleonice, Adriane e Roberto. Que só ficou sabendo estarem registradas em seu nome depois da morte de ‘ Gentil, ocorrida em 24 de maio último. Que em outubro ou setembro do ano passado esteve com Gentil nesta cidade a fim de que o mesmo desse autorização para o casamento de um filho de ambos, ocasião em que ficou sabendo da existência das crianças, mas não do registro. Que depois da separação não teve mais relacionamento com o Gentil. Ficou separada, sozinha, uns dois anos e depois arranjou um outro companheiro. Que as crianças não são filhas da depoente e nem nunca pararam com ela. Que nunca recebeu pensão de Gentil Antônio.

Observa-se, ainda, dos documentos anexados à inicial da ação – processo judicial em 1990 – que a própria requerida Maria disse que não dependia economicamente do falecido e, que inclusive já havia constituído uma nova família (fl. 256).

Ademais, do exame da prova oral acima transcrita na sentença, não é possível extrair-se com a certeza necessária, a dependência econômica da ex-esposa com o segurado falecido. As testemunhas ouvidas não referiram em nenhum momento que a Maria e o falecido mantiveram contato após os 14 anos de separação de fato, nem que o falecido prestava qualquer tipo de auxílio financeiro, pelo que não há como entender como demonstrada a relação de dependência econômica para com o extinto.

No que diz respeito à insurgência da Autarquia Previdenciária, igualmente tenho que não merece reforma a sentença, pois eventuais valores pagos erroneamente pelo ente público, e recebidos indevidamente pela ex-esposa do falecido, deverão ser reavidos em pertinente ação intentada contra Maria Vieceli Antônio.

Assim, tenho como correta a sentença que excluiu a apelante Maria Vieceli Antônio da lista de beneficiários da pensão por morte de Gentil Antônio, e condenou o INSS a pagar a diferença dos valores relativos à pensão por morte em favor dos autores, a partir do dia em que foi habilitada a ré Maria Vieceli Antônio, em 10.11.2004, com observância do prazo prescricional.

Por fim, no que diz respeito à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita postulado pela apelante Maria Vieceli Antonio, tenho que o pleito não lhe assiste razão. Tal postulação já foi objeto de discussão nos autos da impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita nº 138/1.09.0001825-8, momento em que restou indeferida a benesse, com trânsito em julgado em 13-03-2012 (fls. 288/290).

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos e à remessa oficial.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002993-86.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00105817720098210138

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria