TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011435-41.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação e remessa oficial interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de PENSÃO POR MORTE em razão de falecimento de companheiro e pai, a contar do indeferimento administrativo em 01-07-2009, ficando autorizada a compensação de valores em face da autora Noemi Ivete Press Hammacher, diante do recebimento de benefício assistencial desde 02-10-2006, em face da impossibilidade de cumulação;

b) pagar as parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei nº 11.960/2009;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Da sentença apelou a parte autora requerendo a alteração do marco inicial da pensão, em relação aos filhos menores, para a data do óbito. Argumenta, ainda, que a pensão para os filhos menores não responde por eventual compensação de valores com a cota da autora.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se nos autos acerca do direito dos autores à percepção de PENSÃO POR MORTE, em razão do óbito de companheiro e genitor, ocorrido em 06-01-2003 (fl. 22).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 06-01-2003 (fl. 22), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(…)

III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A sentença de primeiro grau ao julgar procedente o pedido proferiu decisão com o seguinte teor (fls. 97-99):

(…)

Decido.

Não havendo questões prejudiciais para análise, passo ao exame do mérito.

No mérito, a controvérsia trazida aos autos diz respeito à possibilidade de deferimento do benefício de pensão por morte aos autores (companheira e filhos), em razão do falecimento de Rogério José Engel, ocorrido em 06/01/2003.

Inicialmente, cumpre ressaltar que há peculiar situação verificada no presente feito. Há alegação de homonímia do nome do falecido, com outra pessoa, inclusive desta cidade.

Em peculiar análise ao feito, verifica-se que a alegada homonímia de pessoas resta incontroversa, sendo que ambas as partes asseveram existir homônimo de Rogério José Engel.

No entanto, tenho que a alegação veiculada pelo INSS não merece acolhimento e, vislumbra-se, em verdade, confusão no sistema do requerido, fato que, ao que tudo indica, acabou fazendo com que houvesse problemática na concessão dos requerimentos, na esfera administrativa.

Veja-se que à fl. 51 dos autos, item 4, o próprio demandado chega a concluir que todos os benefícios pesquisados em nome de Rogério José Engel são referentes à mesma pessoa, apesar dos dados diferentes (CPF, nome da mãe e data de nascimento).

Não obstante, o fato é que a apelação julgada, de nº 2004.04.01.010001-O/RS, tendo como autor Rogério José Engel é decorrente do processo judicial n° 124/1.03.0001667-9, deste juízo (fl. 69, verso), onde o beneficiário para pagamento foi a autora Noemi Hammacher (fl. 58).

Assim, o teor da decisão do acórdão constante na inicial (fls. 03/06), diz respeito ao falecido e, em suma, reconheceu o direito daquele ao recebimento de auxílio-doença desde 30/12/1997, consequentemente até seu óbito, uma vez que a decisão foi posterior.

Portanto, em tendo reconhecido o direito ao recebimento de auxílio-doença, igualmente restou mantida a qualidade de segurado do falecido. É o que ensina o artigo 15 da Lei n° 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: l – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

E, o pedido administrativo restou indeferido sob a alegação de perda da qualidade de segurado do falecido, hipótese que não se sustenta diante da decisão judicial emanada.

Ainda, com relação ao pedido de pensão por morte veiculado, dispõe o artigo 74 da Lei n° 8.213/91:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I- do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II- do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III- da decisão judicial, no caso de morte presumida.

O artigo 16 da referida Lei preconiza quem se enquadra na condição de dependente:

Art. 16 São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido jau que tenha deficiência intelectual ou mental que o ;torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada p de 2011)

II- os pais;

III- o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei n° 12.470, de 2011).

No caso dos autos a controvérsia cingiu-se à questão da qualidade de segurado do falecido, não tendo o INSS se insurgido com outras arguições, razão pela qual superada a questão da qualidade de segurado, em face da decisão judicial proferida e, demonstrada a condição de companheira da autora, bem como dos filhos, revela-se cabível a condenação do demandado a concessão do benefício, na forma pleiteada.

Importante ressaltar, por fim, que a alegação de impossibilidade de cumulação do benefício assistencial recebido pela autora com benefício previdenciário merece acolhimento. Assim, com relação à autora Noemi poderá o demandado efetuar a compensação de valores.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada a qualidade de segurado do falecido e presumida a dependência econômica dos autores, conformes certidões de nascimentos (fls. 16, 18 e 20) e prova de matrimônio religioso (fls. 76 e verso), correta a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte.

No tocante ao termo inicial do benefício, recorre a parte autora postulando a alteração, em relação aos filhos menores de idade, para a data do óbito. Tenho que o pleito lhe assiste razão, pois conforme RGs e certidões de nascimentos (fls. 16 a 21) os filhos do falecido eram absolutamente incapazes na data do óbito. Não obstante, resta mantido o termo inicial fixado na sentença em 01-07-2009 (indeferimento administrativo) em relação à autora Noemi.

Entretanto, cumpre assinalar, que não existe autorização legal para a coexistência do benefício assistencial com outra benesse de natureza previdenciária.

Dispõe a Lei nº 12.435/11, que alterou a Lei nº 8.742/93 (LOAS), sobre o benefício assistencial de prestação continuada:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

(…)

§ 4º – O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Prevê, ainda, o art. 40 da Lei nº 8.742-93 (LOAS), sobre o benefício assistencial de prestação continuada:

Art. 40. Com a implantação dos benefícios previstos nos arts. 20 e 22 desta lei, extinguem-se a renda mensal vitalícia, o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral existentes no âmbito da Previdência Social, conforme o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM AMPARO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO. ART. 20, § 4º DA LEI 8.742/93.

1. Ao postular o benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei nº 8.742/93, deve a parte comprovar incapacidade para o trabalho e para a vida independente, e renda familiar mensal inferior a ¼ do salário mínimo.

2. É vedado o recebimento conjunto de amparo previdenciário e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4º, da Lei 8.742-93.

(AC Nº 0011804-40.2010.404.9999/PR, Relator JUIZ FEDERAL LORACI FLORES DE LIMA, 6ª Turma, decisão unânime, D.E. de 20/01/2011)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. ART. 20 § 4º DA LEI Nº 8.742/93. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.

O art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, determina a não acumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

(AC Nº 2009.71.99.005391-6/RS, Relator: Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, 6ª Turma, D.E. de 15/03/2010)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL PORCENTEIRO – REQUISITOS. TUTELA ANTECIPADA – CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL – IMPOSSIBILIDADE (…). 6. Incabível a acumulação do amparo previdenciário por invalidez a trabalhador rural, de natureza assistencial, com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte. Precedentes. (TRF4, APELREEX 2009.70.99.003337-0, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 19/04/2010)

Assim, considerando-se a impossibilidade de cumulação dos benefícios, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.

Nesse sentido já entendeu a 5ª Turma deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. BOIA-FRIA. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TRABALHADOR RURAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO COM AMPARO SOCIAL AO IDOSO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. ABATIMENTO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS NO MESMO PERÍODO. CONSECTÁRIOS.

(…)

6. O Amparo Social ao Idoso (LOAS) não pode ser acumulado com o recebimento de pensão por morte, nos termos do art. 20, § 4° da Lei n.° 8.742/93. Considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela parte autora, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso. Ressalva-se, no pagamento das parcelas vencidas, caso venha a optar pela pensão por morte, o abatimento dos valores já pagos a título de amparo previdenciário no mesmo período.

(…).

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019763-28.2011.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/04/2012)

(Grifamos.)

Justamente em virtude da impossibilidade da acumulação, ressalva-se, no pagamento das parcelas vencidas, o abatimento dos valores já pagos em favor da autora Noemi Ivete Preuss Hammacher a título de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, no mesmo período.

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão por morte, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011435-41.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00005411020118210124

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 131, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria