TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Havendo comprovação do evento morte e da condição de segurado do instituidor nesse momento, além da condição de dependente do postulante, é devida pensão por morte.

2. O menor sob guarda judicial é considerado dependente para fins previdenciários, nos termos do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei 8.213/1991, na redação da Lei 9528/1997, caso detenha essa situação jurídica e seja demonstrada a efetiva dependência econômica em relação ao guardião. Precedentes.

3. Ordem para implantação imediata do benefício. Precedente.

(TRF4, AC 5016363-76.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 09/03/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016363-76.2015.4.04.9999/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Havendo comprovação do evento morte e da condição de segurado do instituidor nesse momento, além da condição de dependente do postulante, é devida pensão por morte.

2. O menor sob guarda judicial é considerado dependente para fins previdenciários, nos termos do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei 8.213/1991, na redação da Lei 9528/1997, caso detenha essa situação jurídica e seja demonstrada a efetiva dependência econômica em relação ao guardião. Precedentes.

3. Ordem para implantação imediata do benefício. Precedente.

ACÓRDÃO

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de março de 2016.

Marcelo De Nardi

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016363-76.2015.4.04.9999/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária intentada por THAINA DE OLIVEIRA COSTA, menor impúbere, representada por sua genitora Isabel Nascimento de Oliveira, contra o INSS em 13nov.2012, pretendendo haver benefício de pensão por morte, em razão do óbito de seu avô paterno, Luiz Deus Costa.

São os seguintes os dados da sentença (Evento54):

Data: 27fev.2015

Benefício: pensão por morte

Resultado: procedência

Data do início do benefício: DER (6nov.2012)

Pagamento das parcelas vencidas antes da sentença: sim

Início da correção monetária: não fixado

Índice de correção monetária: IGP-DI

Início dos juros: data da citação

Taxa de juros: índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança

Honorários de advogado: dez por cento sobre o valor da condenação

Custas:  não condenado o INSS

Reexame necessário: não suscitado

Apelou o INSS requerendo a submissão da sentença ao reexame necessário. Sustentou não estar preenchido o requisito da dependência da autora em relação ao falecido. Aduziu que a guarda que se refere o ECA no §3º do art. 33 da L 8.069/1990 é para fins civis, não abrangendo direito previdenciário. Referiu que apesar da guarda judicial ter sido deferida, o óbito ocorreu após a exclusão da figura do menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. Prequestionou a matéria. Requereu o provimento recursal e, em caso de condenação, a aplicação do art.1º-F da L 9494/1991 com redação dada pela L 11.960/2009, no que se refere aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões (Evento65), veio o processo a esta Corte.

VOTO

REEXAME NECESSÁRIO

O reexame necessário incide nas hipóteses do art. 475 do CPC, mas há exceção quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (§ 2º do art. 475 do CPC). Para os casos de sentença ilíquida, como o presente, a jurisprudência uniformizada do Superior Tribunal de Justiça orienta pela incidência do reexame necessário:

490. A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

(STJ, Súmula, v. 490, j. 28jun.2012)

Deve-se conhecer o reexame necessário neste processo.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) comprovação do evento morte;

2) comprovação da qualidade de segurado do morto;

3) comprovação da condição de dependente de quem pretende a pensão.

O óbito de LUIZ DEUS COSTA, em 28maio2011, foi comprovado por certidão do registro civil (Evento1-OUT7). Está implementada a condição 1) antes indicada.

A qualidade de segurado do falecido não é controvertida, uma vez que, quando do óbito, era beneficiário da previdência (Evento1-OUT8). Está comprovada a condição 2) antes indicada.

A controvérsia central do processo é referente à condição de dependente da autora, atualmente com dezoito anos de idade, que foi neta do pretenso instituidor da pensão.

A redação original do § 2º do art. 16 da L 8.213/1991 outorgava  a condição de dependente previdenciário ao  menor sob guarda por determinação judicial, por equiparação ao filho. Com o advento da L 9.528/1997, o § 2º do art. 16 da L 8.213/1991 passou a dispor:

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Esse era o conteúdo legal vigente ao tempo da morte do pretenso instituidor.  A nova redação não contempla incondicionalmente proteção previdenciária ao menor sob guarda: a condição de dependente em relação ao pretenso instituidor deve ser demonstrada. Vejam-se precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. CONSECTÁRIOS.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.

4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial da avó. […]

(TRF4, Quinta Turma, AC 0025582-38.2014.404.9999, rel. Rogerio Favreto, D.E. 24abr.2015)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE NÃO DEMONSTRADA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.

4. Hipótese em que não evidenciada a qualidade de dependente entre o autor e a avó que detinha a sua guarda judicial e, consequentemente, deve ser indeferida a pensão por morte postulada.

(TRF4, Sexta Turma, AC 0023962-88.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 2dez.2015)

A autora, nascida em 26ago.1997 foi submetida à guarda do progenitor e instituidor da pensão, conforme termo de responsabilidade assinado por ele em 10jan.2006 (Evento1-OUT6).

As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 80) confirmaram a situação de dependência da autora em relação ao avô falecido, informando que o segurado mantinha total responsabilidade pela manutenção da vida da requerente desde seu nascimento.

A testemunha Maria Aparecida de Santana Santos informou ser vizinha da autora, referindo conhecê-la desde seu nascimento. Sustentou que ela morava com o avô, pois seus pais não tinham condições de criá-la; que ela morou com o avô até a morte dele; que o falecido supria todas as necessidades da autora; que o falecido era viúvo; que após o óbito a autora foi morar com a mãe.

A testemunha Roselene Alves de Oliveira alegou que era vizinha da autora; que a conhece desde que eram crianças; que a autora morava com o falecido desde que nasceu; que não morava com os pais devido a situação financeira deles; que o falecido supria todas as necessidades da autora; que ele criava ela como se fosse sua filha; que após o óbito, a autora foi morar com a mãe; que ela tem uma irmã “especial” que reside com a mãe; que atualmente não sabe informar se a autora trabalha; que depois que a autora passou a residir com a mãe, a família vem passando maior dificuldade financeira.

As provas indicam que a autora, de fato, dependia economicamente de seu progenitor e guardião, além de deter a condição jurídica que lhe outorga a qualidade previdenciária de dependente. Está comprovada a condição 3) antes indicada.

Preenchidos os requisitos para haver pensão por morte, está presente o direito ao benefício, e deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido para concedêlo desde a data do requerimento administrativo.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade “por arrastamento” do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que s

ignificava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve “repercussão geral” (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade “por arrastamento” do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.

1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo “devedor” através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do “credor” de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.

2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.

3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.

5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.

6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.

7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que d

eterminada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e de determinar a imediata implantação do benefício.

Marcelo De Nardi

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/03/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016363-76.2015.4.04.9999/PR

ORIGEM: PR 00035417920128160105

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2016, na seqüência 138, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E DE DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma