TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A ação rescisória configura ação autônoma, de natureza constitutivo-negativa, que visa desconstituir decisão com trânsito em julgado, com hipóteses de cabimento numerus clausus (CPC, art. 485), não admitindo interpretação analógica ou extensiva. Como medida excepcional que é, não serve como novo grau recursal, para análise da justiça ou injustiça do julgado, da adequada ou inadequada apreciação da prova.

2. Fundada em erro de fato, com base no art. 485, IX, do CPC, a ação rescisória pressupõe que a sentença admita um fato inexistente ou considere inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial a esse respeito.

3. De acordo com o preceituado no art. 485, V, do CPC, é cabível a rescisão de decisão quando violar literal disposição de lei, considerando-se ocorrida esta hipótese no momento em que o magistrado, ao decidir a controvérsia, não observa regra expressa que seria aplicável ao caso concreto. Tal fundamento de rescisão consubstancia-se no desrespeito claro, induvidoso ao conteúdo normativo de um texto legal processual ou material.

4. Configurado o erro de fato no julgamento em sede de embargos de declaração em apelação/reexame necessário, bem como violação à literal disposição lei, circunstância que permite correção pela via rescisória, deve ser apreciada a hipótese de concessão de aposentadoria especial e implantação do benefício mais vantajoso.

5. Não configura julgamento extra petita a concessão de aposentadoria especial enquanto postulada na inicial aposentadoria por tempo de contribuição, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

6. A parte autora satisfaz os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, fazendo jus à implantação do benefício mais vantajoso desde a DER.

7. Juros de mora calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439) e correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

8. Ação rescisória procedente.

(TRF4, AR 0001389-17.2013.404.0000, Terceira Seção, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 23/02/2015)

INTEIRO TEOR

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0001389-17.2013.404.0000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A ação rescisória configura ação autônoma, de natureza constitutivo-negativa, que visa desconstituir decisão com trânsito em julgado, com hipóteses de cabimento numerus clausus (CPC, art. 485), não admitindo interpretação analógica ou extensiva. Como medida excepcional que é, não serve como novo grau recursal, para análise da justiça ou injustiça do julgado, da adequada ou inadequada apreciação da prova.

2. Fundada em erro de fato, com base no art. 485, IX, do CPC, a ação rescisória pressupõe que a sentença admita um fato inexistente ou considere inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial a esse respeito.

3. De acordo com o preceituado no art. 485, V, do CPC, é cabível a rescisão de decisão quando violar literal disposição de lei, considerando-se ocorrida esta hipótese no momento em que o magistrado, ao decidir a controvérsia, não observa regra expressa que seria aplicável ao caso concreto. Tal fundamento de rescisão consubstancia-se no desrespeito claro, induvidoso ao conteúdo normativo de um texto legal processual ou material.

4. Configurado o erro de fato no julgamento em sede de embargos de declaração em apelação/reexame necessário, bem como violação à literal disposição lei, circunstância que permite correção pela via rescisória, deve ser apreciada a hipótese de concessão de aposentadoria especial e implantação do benefício mais vantajoso.

5. Não configura julgamento extra petita a concessão de aposentadoria especial enquanto postulada na inicial aposentadoria por tempo de contribuição, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

6. A parte autora satisfaz os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, fazendo jus à implantação do benefício mais vantajoso desde a DER.

7. Juros de mora calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439) e correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

8. Ação rescisória procedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo rescindendo, julgar procedente a ação rescisória, para desconstituir o acórdão que julgou os embargos de declaração da parte autora em apelação/reexame necessário na ação originária (APELREEX n. 0019992-85.2011.404.9999, sessão de 28/08/2012), em juízo rescisório, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER 15/06/2010, condenando o INSS a implantar o benefício mais vantajoso, e adequar, de ofício, a incidência de juros e da correção monetária e determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2015.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0001389-17.2013.404.0000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação rescisória movida por JOÃO ROBERTO LAPERE, com fulcro no art. 485, V, do CPC, visando desconstituir parcialmente acórdão da Quinta Turma desta Corte que não acolheu o pedido de concessão de aposentadoria especial, no lugar da aposentadoria por tempo de contribuição concedida no processo originário.

O autor alega que, considerando o tempo especial reconhecido na ação originária, tem direito à concessão de aposentadoria especial, por se tratar do benefício mais vantajoso, de modo que o acórdão rescindendo, ao não acolher os embargos de declaração com alegação de omissão, mantendo a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, violou literal disposição de lei.

Deferido o pedido de assistência judiciária gratuita, foi dispensado o depósito prévio (art. 488, II, do CPC).

Apresentadas contestação e réplica.

O Ministério Público manifestou-se no sentido de não estar configurada hipótese de sua intervenção como fiscal da lei.

É o relatório.

VOTO

Tempestividade

Inicialmente, impende registrar que a ação rescisória foi movida dentro do prazo decadencial de 2 anos, nos termos do art. 495 do CPC, visto que o trânsito em julgado da decisão rescindenda ocorreu em 11/10/2012 e o ajuizamento da presente ação deu-se em 15/02/2013.

Tempestiva, pois, a presente demanda.

Juízo rescindendo

A ação rescisória se traduz em uma ação autônoma, de natureza constitutiva negativa, que visa a desconstituir determinada decisão transitada em julgado. É consabido que as hipóteses que ensejam a rescisão da sentença estão arroladas numerus clausus no artigo 485 do Código de Processo Civil, não admitindo interpretação analógica ou extensiva.

É, pois, medida excepcional que só pode se fundar nas hipóteses taxativamente previstas em lei, não servindo a mero intento de transformá-la em novo grau recursal ou mesmo para servir à análise da justiça ou injustiça do julgado, da adequada ou inadequada apreciação da prova.

Da violação à literal disposição de lei

Especificamente no que tange a violação à literal disposição de lei, o termo “lei” deve ser entendido em sentido amplo: qualquer norma jurídica, seja qual for a sua hierarquia ou natureza (direito material ou processual). O preceito aplica-se tanto no caso do error in judicando quanto no error in procedendo, pois todo o processo desenvolve-se em direção à sentença.

Quanto ao tema, o STF cristalizou sua jurisprudência no sentido de que “não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais” (Súmula 343), acrescentando o TFR “embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor” (Súmula 134). Igual orientação se firmou nesta Seção (v.g. AR nº 2000.04.01.027934-9/RS, Rel. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, j. em 11-12-2002).

Entretanto, tendo em vista o conteúdo do voto condutor do acórdão rescindendo, entendo que a alegação de violação à literal disposição de lei deve ser analisada conjuntamente à existência de erro de fato, razão pela qual passo a análise do ponto em questão.

Erro de fato

À configuração do erro de fato que interessa ao juízo rescindendo (CPC, art. 485, inciso IX, §§ 1º e 2º), é indispensável a conjugação dos seguintes elementos: a) deve dizer respeito a fato; b) deve transparecer nos autos onde foi proferida a ação rescindenda, sendo inaceitável a produção de provas, para demonstrá-lo, na ação rescisória; c) deve ser causa determinante da decisão; d) essa decisão deve ter suposto um fato que inexistiu, ou inexistente um fato que ocorreu; e) sobre esse fato, não pode ter havido controvérsia; f) finalmente, sobre o fato não deve ter havido pronunciamento judicial.

O erro de que se cuida, portanto, deve ocorrer no mundo dos fatos, no mundo do ser; o erro de Direito, por óbvio, não o configura. Dito de outra forma, o erro de fato é um erro de percepção, nunca de interpretação ou de critério, nem um falso juízo. O juiz não percebe a realidade como tal.

Em cotejo com o erro material, afirma-se que este configura circunstância posterior à cognição do Juiz, ocorrida na exteriorização elaborada pelo Magistrado no mundo sensível, a produzir resultado distorcido da intenção; já o erro de fato, ocorre na esfera da cognição, quando da consideração dos fatos e suas circunstâncias, a influenciar no julgamento da causa de modo a não corresponder à realidade.

Por conseguinte, pode-se afirmar que a aferição do erro de fato exige maior amplitude no exame do que o erro material, que poderia, inclusive, ser corrigido de ofício.

No acaso em apreço, a sentença a quo (fls. 23/28) decidiu por julgar procedente o pedido, para – reconhecendo a especialidade do labor prestado nos períodos de 01/10/1980 a 03/07/1990 e 01/11/1990 a 22/01/2009 e a conversão em tempo comum pelo fator 1,4 – conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER (15/06/2010).

A fim de que o juízo se manifestasse acerca da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, tendo em vista tratar-se de benefício mais vantajoso e que foi requerido administrativamente, a parte autora opôs embargos de declaração (fls. 29/31), os quais não foram conhecidos, sob o fundamento de que “a sentença apresenta estrita correlação com o pedido expresso na inicial”.

No julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019992-85.2011.404.9999/PR, a 5ª Turma deste Tribunal negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantendo a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A parte autora (fls. 33/38) opôs embargos de declaração da decisão do Colegiado (fls. 40/42), sustentando o direito à concessão de aposentadoria especial, por se tratar de benefício mais vantajoso.

O acórdão rescindendo, em que pese tenha admitido que não é extra petita a decisão que concede aposentadoria especial nos casos em que o feito versa sobre concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante reconhecimento de tempo especial, não acolheu os embargos no ponto, considerando que a parte autora não completou tempo necessário para aquele benefício, adotando, no que releva para o caso, os seguintes fundamentos do voto condutor (fls. 48/49):

(…)

No caso concreto, verifica-se ocorrência de erro material. Compulsando a exordial, constata-se que foi requerida a aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data de 15/06/2010 (pedido “c”, fl. 14). Logo, nesse trecho, merece retificação o acórdão.

Ressalvo que é entendimento deste Tribunal de que não é extra petita a decisão que concede aposentadoria especial quando o pedido inicial era de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.70.12.001128-2/PR), com a possibilidade de o autor requerer o benefício que entender mais vantajoso:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Afastada a inépcia da inicial, uma vez que é permitido à parte postular o benefício que entender mais vantajoso, sendo possível concluir-se que da narração dos fatos houve uma conclusão lógica declinada na pretensão vestibular.

2. Sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição, deve o decisum ser anulado, de ofício, com o retorno dos autos à origem a fim de ser reaberta a fase instrutória e apreciados integralmente os pedidos formulados na petição inicial. Prejudicada a apelação da parte autora.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012060-80.2010.404.9999/SC, Rel. Celso Kipper)

Todavia, não merece provimento a concessão de aposentadoria especial, pois o acórdão se manifestou corretamente no sentido de que o autor não possui o período necessário para tal benefício:

‘APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Com a conversão dos períodos ora reconhecidos pelo fator 1,4, o autor faz jus ao acréscimo de 11 anos, 02 meses e 10 dias ao seu histórico laboral.

Somando-se os vínculos da CTPS de fl. 29, juntamente com o acréscimo reconhecido, o autor computa 39 anos, 02 meses e 05 dias. Portanto, implementa tempo suficiente à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme o regramento vigente na data do requerimento administrativo, em 15/06/2009, sendo desnecessário o cumprimento de idade mínima.

Desta feita, mantida a sentença.”

(…)

Desta forma, percebe-se que o voto condutor do acórdão de embargos de declaraç

ão considerou, como tempo total para fins de aferição do direito à aposentadoria especial, apenas o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (11 anos, 02 meses e 10 dias), concluindo não haver omissão sobre a questão e que a parte autora, de fato, não teria direito à aposentadoria especial por não implementar o tempo mínimo para tanto.

Assim, configurado está o erro de fato no julgamento dos embargos de declaração, bem como violação à literal disposição do art. 57 da Lei n. 8.213/91, circunstância que permite correção pela via rescisória.

Desse modo, em juízo rescindendo, entendo que merece procedência a rescisória para que seja proferida nova decisão acerca da matéria, na forma dos incisos V e IX, do art. 485, do CPC.

Do juízo rescisório

Nos termos já especificados no acórdão rescindendo, a jurisprudência desta 3ª Seção posiciona-se no sentido de que não configura julgamento extra petita aquele que autoriza a concessão de aposentadoria especial quando pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o seguinte precedente:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCESSÃO, EM REEXAME NECESSÁRIO, DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADOS. . Não configura julgamento extra petita a concessão, pelo acórdão rescindendo, de aposentadoria especial enquanto postulada na inicial aposentadoria por tempo de contribuição, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. . A noção de que os direitos reivindicados perante a Previdência Social são direitos sociais (CF/88, art. 6º), que demandam uma prestação positiva do Estado com a finalidade de garantir o mínimo existencial possível a partir dos postulados da justiça social, não pode ficar jungida a mero conjunto de dogmas teóricos, senão reclama que se lhe extraiam as implicações práticas na interpretação da normas jurídicas. . Tendo em vista que a normatização processual específica para a seara previdenciária ainda é tímida, cumpre ao julgador considerar a singularidade do contencioso previdenciário, pautado, por um lado, pela presença de parte hipossuficiente e, por outro lado, pela presença do INSS no qual se confundem as figuras de réu e de representante do Estado. . Decorre de tal realidade que o deferimento de benefício ao qual fez jus o segurado em razão do implemento de todos os requisitos legais não acarreta prejuízo à Fazenda Pública, nos termos da Súmula 45 do STJ, pelo simples fato de o conhecimento da causa pelo Tribunal ter sido veiculado por meio de reexame necessário, porquanto, nesta hipótese, o interesse do Estado coincide com o interesse do segurado, na medida em que ao INSS foi acometida a função de efetivar o direito social fundamental de previdência (CF/88, art. 194). . Hipótese em que o acórdão rescindendo deu parcial provimento ao reexame necessário para limitar a conversão de tempo de serviço especial em comum a 28.5.1998, consoante o entendimento jurisprudencial à época, entendendo não implementado requisito necessário à aposentadoria por tempo de contribuição, mas deferiu aposentadoria especial, sem com isso incorrer em violação do art. 475, I, do CPC. (TRF4, AR 0004289-41.2011.404.0000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014)

No mesmo sentido, é o entendimento do STJ:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE.

PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. É da natureza do Direito Previdenciário a proteção do beneficiário. Portanto, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial e não considerar como julgamento extra ou ultra petita a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais do seu pleito. Precedentes.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1397888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 05/12/2013)

PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. Não merece conhecimento a questão relativa à violação da Súmula 45/STJ, porquanto a alegação de contrariedade a enunciado sumular não basta à abertura da via especial, uma vez que ausente previsão na alínea “a” do permissivo constitucional.

3. Ainda que superado tal óbice consoante orientação sedimentada no STJ, não ocorre julgamento ultra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento do pedido extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita.

4. O STJ entende que, em matéria previdenciária, é possível a flexibilização da análise da petição inicial. Não é considerado julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial nos casos em que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. Precedentes do STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1425636/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 28/11/2014)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REQUERENDO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONCEDE APOSENTADORIA POR IDADE. GARANTIA DE MELHOR BENEFÍCIO AO SEGURADO. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

1. O Direito Previdenciário não deverá ser interpretado como uma relação de Direito Civil ou Direito Administrativo no rigor dos termos, mas sim como fórmula ou tutela ao hipossuficiente, ao carecido, ao excluído. Este deve, também, ser um dos nortes da jurisisdição previdenciária.

2. É firme a orientação desta Corte de que não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos, tendo em vista a relevância da questão social que envolve a matéria. Precedentes: 3. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(AgRg no REsp 1320249/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 02/12/2013)

Além disso, é certo que o segurado, uma vez implementados os requisitos, tem direito à concessão do benefício que lhe é mais vantajoso. Na mesma linha, refiro o seguinte precedente da 6ª Turma deste Tribunal:

(…)

14. Não é extra petita a sentença que autoriza a concessão de aposentadoria especial quando pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição. 15. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, também é possível a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003447-43.2012.404.7112, Sexta Turma, Relator

p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014)

Nesse contexto, impõe-se verificar se, além da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em sentença, a qual foi confirmada pelo acórdão que julgou a apelação do INSS e a remessa oficial, a parte autora implementa os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, tendo em vista o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/10/1980 a 03/07/1990 e 01/11/1990 a 22/01/2009.

Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o exercício de atividade em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos.

No caso em análise, a carência exigida para a concessão do benefício restou devidamente comprovada (174 contribuições, nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91).

No que concerne ao tempo de serviço, restou demonstrado o exercício de atividade especial por 27 anos, 11 meses e 25 dias, o que garante à parte autora o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (DER/DIB 15/06/2010).

Dessa forma, a parte autora faz jus à concessão do benefício mais vantajoso, ou seja, aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, esta nos termos apurados pelo acórdão proferido nos autos do processo originário (sessão de 10/07/2012), tendo como termo inicial a data do protocolo do requerimento administrativo (DER/DIB 15/06/2010).

Fonte de Custeio

No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcrevo trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível nº 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:

“(…)

A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

“Art. 57 – (…)

§ 6º – O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 – (…)

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.”

Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.”

Continuidade no exercício de atividade especial

Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.

Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.

Conclusão

Desse modo, em juízo rescindendo, entendo que merece ser julgada procedente a rescisória para desconstituir o acórdão que julgou os embargos de declaração da parte autora em apelação/reexame necessário na ação originária (APELREEX n. 0019992-85.2011.404.9999, sessão de 28/08/2012), proferindo-se nova decisão sobre a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, na forma dos incisos V e IX do art. 485 do CPC, e mantendo-se os demais termos daquele acórdão. Em juízo rescisório, dou provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER 15/06/2010, condenando o INSS implantar o benefício mais vantajoso.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias. Específica

Tendo em vista que a parte autora está em gozo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 42/156.701.488-4, as parcelas correspondentes ao mesmo período deverão ser abatidas do montante condenatório.

Consectários

a) Correção monetária e juros de mora:

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro

/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Logo, impõe-se a adequação, de ofício, dos critérios de juros e correção monetária.

b) Honorários advocatícios:

Em juízo rescisório, mantenho a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

Nesta ação, fixo os honorários advocatícios em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), em favor da parte autora.

c) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, em juízo rescindendo, julgar procedente a ação rescisória, para desconstituir o acórdão que julgou os embargos de declaração da parte autora em apelação/reexame necessário na ação originária (APELREEX n. 0019992-85.2011.404.9999, sessão de 28/08/2012), em juízo rescisório, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER 15/06/2010, condenando o INSS a implantar o benefício mais vantajoso, e adequar, de ofício, a incidência de juros e da correção monetária e determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/01/2015

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0001389-17.2013.404.0000/PR

ORIGEM: PR 00199928520114049999

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/01/2015, na seqüência 32, disponibilizada no DE de 15/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO RESCINDENDO, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, PARA DESCONSTITUIR O ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO NA AÇÃO ORIGINÁRIA (APELREEX N. 0019992-85.2011.404.9999, SESSÃO DE 28/08/2012), EM JUÍZO RESCISÓRIO, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA RECONHECER O DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL NA DER 15/06/2010, CONDENANDO O INSS A IMPLANTAR O BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DE JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria