TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais.

2. A circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios.

3. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.

(TRF4 5017231-60.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 26/03/2015)

INTEIRO TEOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017231-60.2011.404.7100/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais.

2. A circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios.

3. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de março de 2015.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017231-60.2011.404.7100/RS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Sexta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. PROVA PLENA. BENEFÍCIO DEVIDO. PRESCRIÇÃO. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito dos autores, na condição de cônjuge e filho menor de 21 anos, a receberem o benefício de pensão por morte.

3. As anotações constantes de CTPS, salvo prova de fraude, constituem prova plena para efeitos de contagem de tempo de serviço.

4. Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, consoante as previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Precedentes desta Corte.

Nos aclaratórios, o embargante sustenta a existência de omissão no acórdão, pois não teria havido manifestação acerca da incidência à hipótese dos autos do disposto no artigo 74 da Lei 8.213/91, pois, embora o autor Egon Dias Santanna fosse menor de idade na data do óbito de seu genitor (04-04-1997), porquanto nascido em 05-01-1994, ao completar 16 anos de idade (05-01-2010), tornou-se relativamente incapaz e, em razão disso, o prazo de trinta dias de que trata o inciso I do art. 74 da Lei de Benefícios começou a fluir. Em razão disso, faria jus ao benefício a contar da data do óbito se o tivesse requerido no prazo de até trinta dias depois de completar 16 anos de idade. Como efetuou o requerimento administrativo apenas em 06-10-2010, o benefício seria devido a contar da DER.

De outro lado, alega o INSS que acórdão também teria sido omisso no que tange à fixação do termo inicial do benefício em relação à autora Izaura Silva Dias Santanna.

Por fim, pede a aplicação da Lei 11.960/2009 na atualização monetária das diferenças até que se modulem os efeitos do art. 27 da Lei 9.868/99.

Postula, assim, o provimento dos embargos para a correção dos apontados vícios, viabilizando-se, inclusive, o acesso às instâncias superiores.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

VOTO

Primeiramente, não há omissão no que tange à aplicação do art. 74 da Lei 8.213/91 por ocasião da fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte dos autores Egon Dias Santanna e Izaura Silva Dias Santanna.

Com efeito, além de ter sido colocado, no início do voto, que a legislação que rege a concessão da pensão por morte é aquela vigente à data do óbito e que, na época do falecimento de Walter Juarez Santanna (04-04-1997), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, ainda em sua redação original, a qual dispunha que a pensão seria devida a contar da data do óbito ou da decisão judicial, não havendo qualquer referência ao requerimento administrativo, o que somente foi modificado com o advento da Lei n. 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997), o voto condutor do acórdão tratou especificamente do termo inicial do benefício, nestes termos:

“Termo inicial

O marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (04-04-1997), nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal.

Por outro lado, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava ao autor Egon Dias Santanna até 05-01-2010, data em que completou 16 anos de idade).

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte: EINF 2006.71.00.017623-6, Terceira Seção, Relator Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010; APELREEX 2008.70.01.003229-1, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/02/2010; EINF 2006.71.00.010118-2, Terceira Seção, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 26/06/2009; AC 472093/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 17-07-2002, p. 633.

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual começa a fluir o prazo prescricional. Portanto, na vigência da redação original da Lei 8.213/91, farão jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiverem requerido administrativamente ou ajuizado ação antes de decorridos cinco anos a partir dos 16 anos de idade.

No caso concreto, o requerimento administrativo ocorreu em 06-10-2010, e o ajuizamento da ação deu-se em 19-05-2011. Assim, enquanto manteve a condição de menor absolutamente incapaz (até os 16 anos), não correu prazo prescricional. Completados 16 anos, iniciou-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos. Assim, considerando que o ajuizamento da presente demanda deu-se antes de decorridos cinco anos da data em que o autor completou 16 anos de idade, faz jus às parcelas da pensão por morte de seu genitor desde a data do óbito (04-04-1997) até a data em que atingir 21 anos de idade (05-01-2015).“

Portanto, da leitura do trecho do voto acima transcrito, resulta claro que, tanto para a autora Izaura Silva Dias Santanna quanto para o autor Egon Dias Santanna, o termo inicial do benefício é fixado na data do óbito de Walter Juarez Santanna, ou seja, em 04-04-1997, porque assim determina a legislação vigente na época do falecimento (art. 74 da Lei 8.213/91, na sua redação original). A diferença é que, para a autora Izaura Silva Dias Santanna, incide a prescrição quinquenal, contada retroativamente do ajuizamento da ação (ocorrido em 19-05-2011), ao passo que, para o autor Egon Dias Santanna, não há parcelas prescritas, tudo consoante colocado e fundamentado no voto.

De outra parte, no que tange à pretendida aplicação da Lei 11.960/2009 na atualização monetária das diferenças até que se modulem os efeitos do art. 27 da Lei 9.868/99, tenho que a observância do que foi decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, não implica reformatio in pejus, uma vez que, em relação aos consectários, sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário manifestar-se. Ademais, não há como afirmar, de pronto, que a adoção deste ou daquele indexador de atualização monetária em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes, pois tal constatação envolve avaliação da repercussão econômica da decisão, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando da liquidação do julgado.

De outra banda, como já decidiu o plenário do STF no julgamento do RE nº 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento é viável “o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão.”

Releve-se que o próprio STF já está aplicando o precedente firmado no julgamento das ADIs nºs 4.357 e 4.425, v. g.: RE nº 747727AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/08/2013; RE nº 747.697/SC, Rel. Min. Teori Zavascki; RE nº 747.702/SC, Rel. Min. Carmen Lúcia; RE nº 747.738/SC, Rel. Min. Marco Aurélio.

A pretensão do embargante, portanto, não é sanar omissões/contradições existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, consoante assentado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, v. g.: STF, AgR-ED no AI n. 629.216-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 01-07-2010; STF, AgR-ED no AI n. 737.787-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 01-07-2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 674.768-SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 21-06-2010; STJ, EDcl no REsp n. 916.853-SP, Rel. Min.Mauro Campbell Marques, DJe de 16-06-2010, e STJ, EDcl no REsp n. 965.310-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 10-06-2010.

Por fim, como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria também para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante o precedente a seguir:

I. RE: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.

II – OMISSIS

(STF, RE n. 210.638/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/03/2015

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017231-60.2011.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50172316020114047100

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria