TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovado pela perícia judicial, em cotejo com o restante do conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia que o incapacita para o seu trabalho definitivamente, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a data da cessação administrativa. 2. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4, APELREEX 0011463-38.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 01/03/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011463-38.2015.4.04.9999/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovado pela perícia judicial, em cotejo com o restante do conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia que o incapacita para o seu trabalho definitivamente, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a data da cessação administrativa. 2. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011463-38.2015.4.04.9999/SC

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora benefício de auxílio-doença desde 17-04-11 (data da cessação administrativa);

b) adimplir as parcelas atrasadas, atualizadas monetariamente pelo INPC desde quando devidas e juros de mora de 1% ao mês a contar de citação;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) arcar com as despesas processuais, com redução;

e) pagar os honorários periciais.

O INSS recorre, requerendo a aplicação da Lei 11.960/09.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011463-38.2015.4.04.9999/SC

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora benefício de auxílio-doença desde 17-04-11 (data da cessação administrativa).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

A sentença teve a seguinte fundamentação (fls. 117/123):

Trata-se de feito ajuizado por Anselmo de Quadros Júnior em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Das preliminares

Não há preliminares a serem analisadas ou irregularidades por sanar, os pressupostos processuais encontram-se preenchidos e presentes as condições da ação, pelo que volto os olhos ao exame do mérito da actio.

Do mérito

A parte autora argumenta que se encontra acometida das moléstias elencadas na inicial, postulando, em sede de alegações finais, “a total procedência da presente ação com a condenação do INSS a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas” (sic).

A Lei n. 8.213/1991 preceitua:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que estando ou não no gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e serlhe- á paga enquanto permanecer nesta condição.”

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Dessarte, para que a parte faça jus a um dos benefícios pleiteados mister se faz o preenchimento de 3 (três) requisitos: a) qualidade de segurado; b) incapacidade para o exercício da atividade, sendo esta, no caso da aposentadoria, insuscetível de reabilitação; e c) período de carência.

A condição de segurado da parte autora constitui ponto incontroverso a julgar pelos documentos carreados às fls. 33/35 e 37/56, sendo prudente salientar que o réu, em sede de contestação, não se insurgiu, de modo específico, quanto ao não preenchimento do aludido requisito.

Da mesma forma, em virtude dos documentos mencionados acima e da ausência de impugnação específica por parte do instituto, decorre incontroversa também a carência exigida na legislação previdenciária.

Passo, então, ao exame da existência de incapacidade da parte autora para o exercício das suas atividades laborais.

O laudo pericial noticia claramente que o “periciando é portador dos CID’s: H40.1 (glaucoma primário de ângulo aberto) e H54.4 – Cegueira em um olho”, estando total e permanentemente incapacitado para a sua atividade habitual (itens 7 e 8 – fls. 100/101).

Assim, tendo em vista o laudo acostado, afasto, desde já, a possibilidade de aposentadoria por invalidez à parte demandante, uma vez que se mostra viável a readaptação profissional, não havendo, portanto, os requisitos necessários para concessão do referido benefício (resposta “9” do INSS – fl. 101), nos moldes do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991.

Efetivamente, à luz da perícia médico-judicial supracitada, o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses de invalidez, sendo perfeitamente possível, segundo o expert, a reabilitação para o exercício de outra atividade pelo

autor, que, de gizar, não possui idade tão avançada (apenas 36 anos).

As conclusões do perito conduzem a uma premissa que impede, a meu sentir, a concessão do benefício, pois ausente a demonstração eficaz acerca da incapacidade laboral total e definitiva. Em suma, o autor não está completamente debilitado, sendo indevida a aposentadoria por invalidez.

Sob outro prisma, o laudo denota que o postulante está incapacitado para a atividade laborativa habitual desde o dia 17/3/2003, escudando o seu posicionamento nos documentos apresentados.

É sabido que o segurado, em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garante subsistência (VIANNA, Jorge Ernesto Aragonês. Curso de Direito Previdenciário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 534).

No caso, entendo indevida a cessação do auxílio-doença percebido pelo autor, porquanto, embora totalmente incapacitado para o exercício de sua atividade laboral, deveria ter sido submetido a processo de reabilitação profissional, a teor do artigo 62 da Lei n. 8.213/1991, inexistente na hipótese.

Colhe-se da jurisprudência decisão da quinta câmara do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, citado pelo STJ no Recurso Especial n.º 501.267 – SP, julgado em 27/4/2004:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO BUSCANDO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO SEGUNDO BENEFÍCIO. PERÍCIA MÉDICA AFIRMANDO A INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. SENTENÇA MANTIDA, COM REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS A 10%”.

Por conseguinte, o laudo pericial confeccionado comprova substancialmente a incapacidade ocasionada pela doença apresentada pelo interessado, não havendo, para fins previdenciários, exigência de nova perícia para comprovar o cabimento da concessão do auxílio-doença.

Conclui-se, portanto, que assiste à parte requerente o direito de ter deferido o benefício auxílio-doença que fora cessado pela autarquia previdenciária, uma vez que tal benefício independe do grau de incapacidade do segurado (STJ, conforme Resp. n. 699.920).

O termo inicial do auxílio-doença será, em tendo a parte demandante feito postulação administrativa, a data do requerimento ou da cessação do benefício. Caso contrário, o marco será a citação.

Nesse direcionamento, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DATA DA INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NO SENTIDO DE FIXÁ-LO NA DATA DA CITAÇÃO. JUROS DE MORA DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS. DÉBITO DE NATUREZA ALIMENTAR. PROPOSITURA DA AÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA MP N° 2.180-35/2001. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, não sendo parâmetro para fixação de termo inicial de aquisição de direitos. 2. A se manter o entendimento de que o termo inicial de concessão do benefício é o da apresentação do laudo pericial em Juízo, estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do Instituto, que, simplesmente por contestar a ação, estaria postergando o pagamento de um benefício devido por um fato anterior à própria citação judicial. 3. Recurso especial parcialmente provido.” (Resp 748520/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, quinta turma, julgado em 12/9/2006, DJ 9/10/2006, p. 347).

E do corpo do acórdão:

“[…] A jurisprudência desta Corte é uniforme ao entender que, havendo indeferimento em prévio requerimento administrativo, o termo inicial dos benefícios previdenciários de auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez fixar-se-á na data desse pedido.

[…].

Seguindo essa linha de raciocínio, quando do julgamento do REsp 543.533/SP, publicado no DJ de 6/6/2005, pr

oferi voto, que foi acompanhado, por unanimidade, pelos demais membros desta Quinta Turma, no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez, na ausência de requerimento administrativo, deve ser o da citação […].”

Ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o termo inicial para a concessão do benefício previdenciário, existente prévio requerimento no âmbito administrativo, corresponderá à data da respectiva postulação. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 377.118/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, j. em 10/9/2013, DJe 18/9/2013).

E para arrematar:

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL. RECURSO PROVIDO. 1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de auxílio-acidente é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. 2. Ao contrário do que se consignou no acórdão ora embargado, há notícia nos autos de que em 1º.12.2008 a parte embargante protocolou o benefício junto ao INSS, sendo efetuada perícia médica administrativa e indeferido o pedido. 3. Embargos de Declaração providos para declarar que o termo inicial para a concessão do mencionado benefício deve ser a data do requerimento administrativo (1º.12.2008).” (EDcl no REsp 1399371/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 7/11/2013, DJe 6/12/2013).

Na hipótese dos autos, aponta-se que o termo inicial deverá ser a data da cessação do benefício, ou seja, em 17/4/2011 (fl. 109). Destaco, por pertinente, ser inviável a aplicação do disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/1991, já que não restou concedida ao autor a aposentadoria por invalidez.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada a qualidade de segurado, carência e incapacidade, em razão de que o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde 17-04-11 (data da cessação administrativa).

Consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Da Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento ao recurso.

Dos Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe

expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Assim, dou provimento ao recurso.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011463-38.2015.4.04.9999/SC

ORIGEM: SC 00027138920118240010

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 363, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria