TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que lhe restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde o seu cancelamento administrativo.

(TRF4, AC 0023116-71.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 12/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023116-71.2014.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que lhe restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde o seu cancelamento administrativo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de março de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023116-71.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (02-03-11);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente na forma da Lei 6.899/81 desde cada vencimento, acrescidas de juros moratórios a partir da citação, em percentual correspondente aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ).

Recorre o INSS, sustentando, em suma, a ausência de incapacidade laborativa. Sendo outro o entendimento, requer que o marco inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (02-03-11).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira por coloproctologista, em 16-09-11, juntada às fls. 121/122 e complementada às fls. 162/163, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: responde o perito que CID 10 I84.8… Há mais ou menos 1 ano e 6 meses. Não. Sim, está em fase evolutiva;

b) incapacidade: diz o perito que do ponto de vista deste perito especializado em Coloproctologia, a patologia que sofre a periciada, identificada nos laudos que acompanham os autos, é de doença hemorroidária, com indicação de tratamento cirúrgico por profissional especializado. Trata-se de doença crônica que não incapacita para o trabalho… é parcial com certas restrições ao desempenho… Esta doença, crônica, não incapacita para o trabalho… O grau de incapacidade é parcial e com certas restrições ao desempenho profissional;

c) tratamento/recuperação: afirma o perito que Sim, com a realização da cirurgia… Sim, há, com a realização da cirurgia de hemorroidectomia… A doença da autora trata-se de patologia extremamente comum e de tratamento rápido e seguro, devendo a mesma ser encaminhada ao especialista em coloproctologia para resolver sua doença.

Da segunda perícia judicial, realizada em 02-01-12 por ortopedista, extraem-se as seguintes informações (fls. 129/132 e 159/160):

(…)

Não há incapacidade do ponto de vista ortopédico.

(…)

6) refere que em 2010 manifestou os primeiros sintomas.

(…)

10) está recuperada.

(…)

17) está apta ao trabalho do ponto de vista ortopédico.

(…)

C) Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico. Ratifico o laudo pericial.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 48 anos (nascimento em 08-05-66 – fl. 30);

b) profissão: calçadista (fls. 15, 121, 130 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 11-11-10 a 02-03-11, tendo sido indeferido seu pedido de reconsideração feito em 03-03-11 (fls. 16/17, 28/35 ); ajuizou a presente ação em 25-04-11 e, em 24-05-11, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 114/118);

d) atestado de ortopedista de 30-03-11 (fl. 18), referindo quadro compatível com fibromialgia, estando no momento sem condições de retorno ao trabalho (CID M79.0); encaminhamento à perícia de 23-02-11 (fl. 19), referindo CID 10 I84 – hemorróidas grau II com indicação cirúrgica, sem condições ao trabalho; atestado de médico do trabalho de 06-01-11 (fl. 20), referindo CID K51.0, necessitando usar medicação; encaminhamento à perícia de 28-10-10 (fl. 21), onde consta CID I84.9 (hemorroida) com indicação cirúrgica e edema em MMII, sem condições de trabalho na presente data; atestado de 03-12-10 (fl. 22), onde consta hemorróidas grau II com indicação cirúrgica; atestado de fisioterapeuta de 02-07-12 (fl. 142), referindo fisioterapia por tendinite em punho e ombro E e fibromialgia, apresentando algia intensa que a impossibilita de realizar atividades de esforço muscular e amplitude de movimentos; atestado de ortopedista de 14-09-12 (fl. 148), referindo que não pode trabalhar por tempo indeterminado por CID M79.0, M14.0 e M20.1;

e) documentos de referência de 26-11-10 (fl. 27), onde consta I84.3 (hemorróidas externas trombosadas), de 14-10-10 (fl. 33), onde consta edema MMII, equimoses e dorface int. coxas em investigação e de 05-04-11 (fl. 38), onde consta dor MMSS; laudos para solicitação/autorização de procedimento ambulatorial de 27-10-10 (fl. 36), referindo colonoscopia, sangramento anal (K62.5), de 15-03-11 (fl.37), referindo eletroneurimiografia MMSS e tendinite e de 05-04-11 (fl. 39), onde consta nódulo mama E (N63); exames de 02-02-11 (fl. 40), de 12-08-10 (fl. 56) e de 05-11-10 (fl. 57); encaminhamento ao reumatologista por ortopedista de 30-03-11 (fl. 41); solicitação de 10 sessões de fisioterapia para dor/perda de força MMSS de 10-03-11 (fl. 42); solicitação de colonoscopia de 06-01-11 (fl. 43) e de 23-12-10 (fl. 43); encaminhamento ao ginecologista de 19-08-10 (fl. 44) por sangramento uterino anormal; receitas de 2010/11 (fls. 45/53 e 59/61), de 2012 (fl. 144); ecografia pélvica transvaginal de 06-08-10 (fl. 54); mamografia de 17-02-11 (fl. 55); solicitação de eccodoppler venoso MID e MIE de 04-01-11 (fl. 70); exame dos pés de 05-09-12 (fl. 149); ecografia de ombro E/punhos/cotovelo E de 26-07-12 (fl. 150); ecocardiograma de 17-02-12 (fls. 151/153); eletroneuromiografia de 05-09-12 (fls. 154/156); laudo para autorização de internação hospitalar, onde consta CID I84.2.

Verificado no Sistema Plenus em anexo que na perícia do INSS de 01-04-11 constou como diagnóstico o CID K62.5 (hemorragia do ânus e reto).

Assim, diante de todo o conjunto probatório, tenho por demonstrado que a parte demandante é portadora de moléstias que a incapacitam temporariamente para exercer atividades laborativas, em razão do que é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (02-03-11). Observe-se que o primeiro laudo judicial afirma que O grau de incapacidade é parcial e com certas restrições ao desempenho profissional, e o laudo ortopédico foi incompleto, nada referindo acerca das demais doenças alegadas e comprovadas nos autos, quais sejam, a fibromialgia e tendinite.

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, seg

undo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Modulação

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença, em razão da decisão que deferiu a tutela antecipada, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Ante o exposto, n

os termos da fundamentação, voto por negar provimento ao recurso e à remessa oficial.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023116-71.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00016598320118210071

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 82, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/03/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023116-71.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00016598320118210071

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria