TRF4. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONCESSÃO/REVISÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI 7.713/88. JUROS DE MORA. INDEPENDÊNCIA DO PRINCIPAL. REVISÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO. READEQUAÇÃO DOS VALORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONCESSÃO/REVISÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI 7.713/88. JUROS DE MORA. INDEPENDÊNCIA DO PRINCIPAL. REVISÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO. READEQUAÇÃO DOS VALORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Nos casos de recebimento de valores por força de concessão/revisão em benefício previdenciário, a interpretação literal da legislação tributária implica negação ao próprio conceito jurídico de renda, que não corresponde exatamente ao conceito legalista. A incidência do imposto de renda pressupõe o acréscimo patrimonial, ou seja, a diferença entre o patrimônio preexistente e o novo, representando aumento de seu valor líquido.

2. Cuidando-se de verbas que já deveriam ter sido pagas, regularmente, na via administrativa, cujo inadimplemento privou o trabalhador do recebimento de seu salário no valor correto, obrigando-o a invocar a prestação jurisdicional para fazer valer o seu direito, a cumulação desses benefícios não gera acréscimo patrimonial, pois, caso fossem pagos mês a mês, a alíquota do imposto de renda seria menor ou sequer haveria a incidência do tributo, situando-se na faixa de isenção.

3. Este Tribunal, quanto à arguição de inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, aduzida nos autos da AC nº 2002.72.05.000434-0, declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, sem redução de texto, apenas no que tange ao imposto de renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente.

4. Inexigível o imposto de renda incidente sobre os juros de mora pagos em decorrência de condenação em ação judicial, seja reclamatória trabalhista, ação previdenciária ou de servidor público. As verbas discutidas nessas ações judiciais possuem natureza alimentar, de sorte que a mora do devedor infligiu ao credor a privação de bens essenciais à sua sobrevivência. Os juros moratórios, portanto, nada mais são do que uma forma de indenizar as perdas e danos causados ao credor pelo pagamento a destempo de uma obrigação de natureza alimentar.

5. A indenização representada pelos juros moratórios corresponde aos danos emergentes, ou seja, àquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor. Houve a concreta diminuição do patrimônio do autor, por ter sido privado de perceber o salário, vencimentos ou benefício previdenciário de forma integral, no tempo em que deveriam ter sido adimplidos. Não há qualquer conotação de riqueza nova, e, portanto, inexiste o fato gerador da tributação pelo imposto de renda.

6. Quando decorrem de perdas e danos, os juros de mora possuem natureza indenizatória, independente da natureza do principal, nos termos do art. 404, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

7. O STJ, no REsp 1.227.133, submetido ao regime dos recursos repetitivos, enfrentou a matéria relativa à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas em atraso, afastando a incidência do tributo sobre as verbas indenizatórias pagas por ocasião da despedida ou rescisão do contrato de trabalho, com fundamento na regra especial estabelecida pelo art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988.

8. As turmas de direito tributário deste Tribunal, embora perfilhem a orientação consubstanciada no REsp 1.227.133, adotam entendimento mais amplo, no sentido de que os juros de mora pagos decorrentes de decisão judicial proferida em ação trabalhista, previdenciária e de servidor público correspondem à indenização pelas perdas e danos. Por conseguinte, mostra-se irrelevante para o deslinde da controvérsia a análise e a discriminação de cada verba recebida na ação judicial.

9. Levando em consideração que a sentença não reconheceu a inexigibilidade do imposto de renda, determinando que a tributação seja feita levando em consideração o mês de competência, não é cabível a anulação do auto de lançamento, mas sim a sua revisão, com a sua adequação aos valores efetivamente devidos.

10. É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte.

11. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, visto que não se trata de prova do fato constitutivo do seu direito.

12. Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria em embargos à execução.

13. Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque a sentença proferida foi ilíquida.

14. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicável a UFIR (jan/92 a dez/95), e a partir de 01/01/96, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,§ 4º, da Lei nº 9.250/95).

15. O índice de remuneração da poupança não pode ser aplicado para corrigir os créditos tributários, bem como os honorários advocatícios. Cumpre acrescentar que o índice a ser adotado na atualização dos honorários deve ser o IPCA-E.

(TRF4, APELREEX 5002021-37.2014.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 20/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002021-37.2014.404.7205/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONCESSÃO/REVISÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI 7.713/88. JUROS DE MORA. INDEPENDÊNCIA DO PRINCIPAL. REVISÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO. READEQUAÇÃO DOS VALORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Nos casos de recebimento de valores por força de concessão/revisão em benefício previdenciário, a interpretação literal da legislação tributária implica negação ao próprio conceito jurídico de renda, que não corresponde exatamente ao conceito legalista. A incidência do imposto de renda pressupõe o acréscimo patrimonial, ou seja, a diferença entre o patrimônio preexistente e o novo, representando aumento de seu valor líquido.

2. Cuidando-se de verbas que já deveriam ter sido pagas, regularmente, na via administrativa, cujo inadimplemento privou o trabalhador do recebimento de seu salário no valor correto, obrigando-o a invocar a prestação jurisdicional para fazer valer o seu direito, a cumulação desses benefícios não gera acréscimo patrimonial, pois, caso fossem pagos mês a mês, a alíquota do imposto de renda seria menor ou sequer haveria a incidência do tributo, situando-se na faixa de isenção.

3. Este Tribunal, quanto à arguição de inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, aduzida nos autos da AC nº 2002.72.05.000434-0, declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, sem redução de texto, apenas no que tange ao imposto de renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente.

4. Inexigível o imposto de renda incidente sobre os juros de mora pagos em decorrência de condenação em ação judicial, seja reclamatória trabalhista, ação previdenciária ou de servidor público. As verbas discutidas nessas ações judiciais possuem natureza alimentar, de sorte que a mora do devedor infligiu ao credor a privação de bens essenciais à sua sobrevivência. Os juros moratórios, portanto, nada mais são do que uma forma de indenizar as perdas e danos causados ao credor pelo pagamento a destempo de uma obrigação de natureza alimentar.

5. A indenização representada pelos juros moratórios corresponde aos danos emergentes, ou seja, àquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor. Houve a concreta diminuição do patrimônio do autor, por ter sido privado de perceber o salário, vencimentos ou benefício previdenciário de forma integral, no tempo em que deveriam ter sido adimplidos. Não há qualquer conotação de riqueza nova, e, portanto, inexiste o fato gerador da tributação pelo imposto de renda.

6. Quando decorrem de perdas e danos, os juros de mora possuem natureza indenizatória, independente da natureza do principal, nos termos do art. 404, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

7. O STJ, no REsp 1.227.133, submetido ao regime dos recursos repetitivos, enfrentou a matéria relativa à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas em atraso, afastando a incidência do tributo sobre as verbas indenizatórias pagas por ocasião da despedida ou rescisão do contrato de trabalho, com fundamento na regra especial estabelecida pelo art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988.

8. As turmas de direito tributário deste Tribunal, embora perfilhem a orientação consubstanciada no REsp 1.227.133, adotam entendimento mais amplo, no sentido de que os juros de mora pagos decorrentes de decisão judicial proferida em ação trabalhista, previdenciária e de servidor público correspondem à indenização pelas perdas e danos. Por conseguinte, mostra-se irrelevante para o deslinde da controvérsia a análise e a discriminação de cada verba recebida na ação judicial.

9. Levando em consideração que a sentença não reconheceu a inexigibilidade do imposto de renda, determinando que a tributação seja feita levando em consideração o mês de competência, não é cabível a anulação do auto de lançamento, mas sim a sua revisão, com a sua adequação aos valores efetivamente devidos.

10. É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte.

11. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, visto que não se trata de prova do fato constitutivo do seu direito.

12. Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria em embargos à execução.

13. Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque a sentença proferida foi ilíquida.

14. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicável a UFIR (jan/92 a dez/95), e a partir de 01/01/96, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,§ 4º, da Lei nº 9.250/95).

15. O índice de remuneração da poupança não pode ser aplicado para corrigir os créditos tributários, bem como os honorários advocatícios. Cumpre acrescentar que o índice a ser adotado na atualização dos honorários deve ser o IPCA-E.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de março de 2015.

Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002021-37.2014.404.7205/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando a desconstituição do título de indébito (Notificação de Lançamento 2010/832962653763850), com os devidos ajustes na Declaração de Ajuste Anual, bem como a restituição dos valores indevidamente retidos a título de tributo (imposto sobre a renda), incidentes sobre as importâncias recebidas em virtude de condenação judicial do INSS em ação de benefício previdenciário.

Regularmente processado o feito, o MM. juízo singular, declarando a prescrição da pretensão do autor na repetição do valor retido a título de imposto de renda quando do pagamento das verbas previdenciárias acumuladas, julgou parcialmente procedente o pedido veiculado na inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para declarar que o imposto de renda devido pelo autor em função das verbas previdenciárias recebidas acumuladamente nos autos n.º 2000.72.05.000433-0, que tramitou na 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária deve ser apurado pelo regime de competência, com distribuição dos respectivos tributos nos meses em que efetivamente devidos e aferição mês a mês, levando-se em conta as alíquotas e faixas de tributação da época, bem como a natureza indenizatória dos juros de mora, afastando a incidência do IRPF sobre tal rubrica, condenando a União à restituição dos valores pagos a maior em razão da Notificação de Lançamento nº 2008/947696581285362, corrigido monetariamente a partir da data de cada recolhimento, aplicando-se a taxa SELIC até a vigência da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando passará a incidir sobre o débito somente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ou outro índice que venha a substituí-los; facultando-se à União/Fazenda Nacional a dedução de eventual diferença decorrente do refazimento da declaração de IR do autor. Condenou, ainda, a União ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte autora (das quais é isenta) e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. O valor arbitrado deverá ser corrigido pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei no 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. Com relação às custas, a correção incidirá desde o recolhimento e os honorários, desta data, até o efetivo pagamento. Valor da causa – R$ 50.649,47.

Recorre a União, sustentando que o imposto de renda, nos termos do artigo 43 do CTN tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, somente ocorrida quando do recebimento dos valores na Justiça do Trabalho, fato jurídico-tributário ensejador da incidência da legislação impositiva. Afirma que não se pode sustentar a possibilidade de que valores recebidos, mesmo que acumuladamente, não se enquadrem no tipo legal de aquisição de renda. Aduz que houve um acréscimo patrimonial, independentemente se maior ou menor, ou o motivo do acúmulo, não se pode fugir do enquadramento legal. Refere que não há como afastar a incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios, considerando-os indenizatórios e não sujeitos ao imposto de renda, pois a regra geral é que incide imposto de renda sobre juros de mora, salvo quando decorrerem de verbas trabalhistas de natureza indenizatória recebidas no contexto da despedida/rescisão do contrato de trabalho, fixadas em decisão judicial, consoante expressa redação do art. 6º, V da Lei 7.713/88. Assevera que, tratando-se de parcelas relativas a benefícios previdenciários, sem natureza trabalhista, inequívoca a natureza salarial remuneratória dos juros incidentes sobre tais verbas salariais recebidas acumuladamente. Argumenta que a decisão, no tocante à atualização monetária, não pode ser mantida, tendo em vista que a nova redação do art. 1º F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa SELIC para as repetições de indébito tributário.

Por seu turno, o autor defende que, seja qual for o ângulo que se analise (data do recebimento – 29/03/2007 – ou 31 de dezembro de 2007) em dezembro de 2013 já havia ocorrido a decadência. Assevera que a decadência, ao contrário da prescrição, não admite suspensão ou interrupção. Salienta que o fato do autor ter entregue a declaração sem a informação da incidência em 21/11/2012 não interrompe a decadência. Alega que, por qualquer ângulo, em dezembro de 2013 (data da notificação de lançamento) o crédito tributário havia sido extinto pela decadência (art. 156, V, do CTN).

Com contrarrazões, subiram os autos, ainda, por força do reexame necessário.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002021-37.2014.404.7205/SC

VOTO

Da Decadência:

Não merece acolhida a alegação de decadência do direito de lançar o tributo, uma vez que o recebimento dos valores pela via judicial ocorreu no ano-calendário de 2007, com prazo para a declaração de ajuste encerrado em 30/04/2008. Entretanto, conforme consta da NOT5 do evento 1, bem como da consulta anexa à contestação, o autor entregou a declaração referente ao exercício 2008, ano-calendário 2007, somente em 21/11/2012, sendo a notificação expedida em dezembro de 2013.

A sentença analisou com precisão o tema. Com efeito, veja-se trecho do referido decisum:

“O autor defende a ocorrência da decadência pelo fato gerador de tributos em questão ter se dado em 29/03/2007, data do recebimento dos valores, ou 31/12/2007, conforme entendimento do CARF, mas que, de qualquer modo, a lavratura do lançamento (12/2013) se deu a mais de cinco anos, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

Contudo, no presente caso o dispositivo que deve ser aplicado é o art. 173, I, do CTN (ano-calendário 2007/ exercício 2008 e declaração de ajuste em 2012), porquanto, ante a omissão de informações houve a necessidade de lançamento suplementar pelo Fisco.

[…]

Assim, uma vez que o lançamento diz respeito a valores que não foram recolhidos antecipadamente, não tem aplicação o art. 150, § 4º, do CTN, devido à inexistência de pagamentos a homologar. Portanto, o termo inicial do prazo decadencial se computa desde o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado (CTN, art. 173, I).

Nestes termos, considerando no presente caso que, quanto aos valores recebidos em 2007, o lançamento apenas poderia ter sido efetuado após 30 de abril de 2008, o termo inicial do prazo se deu em 01/01/2009 (art. 173, I, do CTN), razão pela qual, levando em conta a lavratura da notificação em 02/12/2013 (evento 01 – NOT5) após entrega de declaração de ajuste em 21/11/2012, não há que se falar em decadência”.

Assim sendo, não se cogita de decadência.

Prescrição

Desde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral posta no Decreto n.° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas da União. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo as disposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescrição e decadência.

Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimento é que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimento da jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n.° 118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia de posterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN). Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamente extinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, ocorrendo o que se denomina de homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN).

Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), iniciaria a fluir a partir da data da homologação do lançamento. Diante da homologação tácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo decadencial propriamente dito. Neste sentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº 171.999/RS (Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14-12-98), Embargos de Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 07-08-95), REsp nº 134.732/RS (Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 18-11-96), REsp nº 120.939/RS (Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20-10-97).

No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que, em seu art. 3º, dispôs que “Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida lei.” Outrossim, o art. 4º da LC nº 118/2005 fixou vacatio legis de 120 dias e determinou a aplicação do disposto no art. 106, inciso I, do CTN, ao art. 3º da LC nº 118. A segunda parte do art. 4º suscitou o questionamento sobre a sua inconstitucionalidade, visto que, ao tachar de interpretativo o art. 3º e prever a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, e não no momento da homologação desse pagamento, pretendeu sobrepor-se de forma retroativa à jurisprudência do STJ.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a violação ao princípio da segurança jurídica e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição – o pagamento antecipado – somente às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

Cumpre-me, então, perfilhar o entendimento firmado pelo STF, restando superada a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.° 1.002.932/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que havia considerado, com base no princípio da irretroatividade, aplicável a LC nº 118/2005 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma.

A Primeira Seção do STJ cuidou de revisar a sua jurisprudência, arguindo questão de ordem especial em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC N. 118/2005. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS SOMENTE ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005. 1. A jurisprudência do STJ alberga a tese de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, somente incidirá sobre os pagamentos indevidos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 9.6.2005. Vide o REsp 1.002.032/SP, julgado pelo regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. Este entendimento restou superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS (acórdão não publicado), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. Agravo regimental provido em parte. (AgRg no REsp 1215642/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pela empresa nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença. 3. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 4. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS em repercussão geral em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo). O Informativo STF 585, de 3

a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão. 5. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a aplicação retroativa do prazo prescricional qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para aplicação da novel legislação, entendeu “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005”, e não para os pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo. 6. A Primeira Sessão deliberou, na seção do dia 24.08.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do egrégio STF. 7. No presente caso, é incontroverso que a impetração ocorreu em janeiro de 2007, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional qüinqüenal contado a partir do pagamento indevido, na forma do art. 3º da LC 118/2005. 8. Agravo Regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1250779/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 12/09/2011)

Considerando que esta ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, estão prescritos todos os pagamentos anteriores aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Assim sendo, como o autor recebeu valores referentes à ação previdenciária no mês de março de 2007 (DEMTRANSF6 – Evento 1) e tendo sido a demanda ajuizada em 07/02/2014, encontra-se prescrito o valor retido a título de imposto de renda (R$ 3.965,41) quando do pagamento das verbas previdenciárias acumuladas.

Imposto de renda incidente sobre os valores recebidos, acumuladamente, em decorrência de concessão/revisão de benefício previdenciário, inclusive no tocante aos juros de mora:

O artigo 43 do Código Tributário Nacional dispõe que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica, entendida a renda como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Já a Lei nº 7.713/88, em seu artigo 7º, inciso II e § 1º, estabelece que ficam sujeitos à incidência do IRRF os rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas físicas e jurídicas, sendo a retenção realizada por ocasião de cada recebimento, todavia, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á alíquota correspondente à soma dos rendimentos efetuados à pessoa física no mês, a qualquer título. Ainda, o artigo 12 do referido diploma legal preceitua que, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor as despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento.

Em que pese a determinação imposta pelo artigo 111 do CTN, consistente na exigência de interpretação literal da legislação tributária que outorgue isenção, tenho que essa regra não pode ser aplicada isoladamente nem entendida como obstáculo a uma interpretação mais ampla.

Filio-me ao magistério de Paulo de Barros Carvalho, nestes termos:

“O desprestígio da chamada interpretação literal, como critério isolado da exegese, é algo que dispensa meditações mais sérias, bastando argüir que, prevalecendo como método interpretativo do direito, seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, que sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia jurídica, estariam credenciados a elaborar as substâncias das ordens legisladas, edificando as proporções do significado da lei. (…) O jurista, que nada mais é que um lógico, o semântico e o pragmático da linguagem do direito, há de debruçar-se sobre os textos, quantas vezes obscuros, contraditórios, penetrados de erros e imperfeições terminológicas, para construir a essência dos institutos, surpreendendo, com nitidez, a função da regra, no implexo do quadro normativo. E, à luz dos princípios capitais, que no campo tributário se situa ao nível da Constituição, passa a receber a plenitude do comando expedido pelo legislador, livre de seus defeitos e apto a produzir as conseqüências que lhe são peculiares.”

(BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. Editora Saraiva. São Paulo, 2000, p.104)

Com efeito, não se pode, simplesmente, subsumir ao comando literal da lei o caso concreto sem aprofundamento aos seus vieses semânticos. Nos casos de recebimento de valores decorrentes de atraso na concessão ou revisão de benefício previdenciário, a interpretação literal da legislação tributária implica afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, porquanto a renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, sendo descabido “penalizá-lo” com a retenção a título de IR, com alíquota máxima, sobre o valor dos benefícios percebidos de forma acumulada, por mora exclusiva da autarquia previdenciária.

Frise-se que, na hipótese dos autos, como bem denotado pelo juízo monocrático, houve aquisição de disponibilidade econômica, porém, não termos em que foi tributada. Se o impetrante tivesse recebido os valores na época própria, poderia ser até considerado isento do pagamento de imposto de renda, ou, o valor a ser retido seria menor, devido ao correto enquadramento das alíquotas. Não pode, então, a autarquia previdenciária descontar dos valores pagos em parcela única – em razão de pagamentos atrasados ou acumulados oriundos de concessão ou revisão de benefícios – o imposto de renda na fonte sob alíquota máxima, quando o tributo seria devido a uma alíquota menor, se considerado o pagamento individualizado do benefício, ou seja, mês a mês.

Nesse andar, adoto o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, in verbis:

“TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA DE RENDIMENTOS.

1. O Imposto de Renda rege-se por princípios constitucionais tributários, dentre eles a progressividade, em função da capacidade contributiva do contribuinte, e o tratamento isonômico, para os que possuem capacidade econômica equivalente.

2. Não implica majoração da capacidade econômica o fato de o sujeito passivo haver recebido benefícios previdenciários com atraso, de forma acumulada, devendo, portanto, receber tratamento idêntico ao contribuinte que os recebeu na época devida.”

(EIAC nº 2000.72.05.000632-6/SC, Relator Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, j. 01.04.2004)

Recentemente, foi argüida a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, nos autos da AC nº 2002.72.05.000434-0, a qual foi julgada pela Corte Especial deste Regional na sessão de 22 de outubro de 2009 e restou acolhida em parte para declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88, sem redução de texto, apenas no que tange ao imposto de renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente.

Transcrevo a ementa do precedente citado:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ART. 12 DA LEI N° 7.713/88. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA. INCIDÊNCIA MENSAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

1. Arguição de Inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/88 acolhida em parte, no tocante aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária, proventos e benefícios previdenciários, como na situação vertente, recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência e cujo recolhimento de alíquota prevista em lei se dê mês a mês ou em menor período.

2. Incidência mensal para o cálculo do imposto de renda corresp

ondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor – regime de competência – após somado este com o valor já pago, pena afronta aos princípios da isonomia e capacidade contributiva insculpidos na CF/88 e do critério da proporcionalidade que infirma a apuração do montante devido. Arts. 153, § 2°, I e 145, § 1°, da Carta Magna.

3. Afastado o regime de caixa, no caso concreto, situação excepcional a justificar a adoção da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação conforme a constituição, diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo e porque casos símeis a este não possuem espectro de abrangência universal. Considerada a norma hostilizada sem alteração da estrutura da expressão literal. (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.72.05.000434-0/SC, Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, 22/10/2009, Relator Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira).”

Ressalvo que, em relação à adoção do chamado regime de competência para fins de recolhimento do imposto de renda nos casos de percepção de verbas de forma acumulada, o Egrégio STJ assim tem se manifestado, in verbis:

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VALOR MENSAL DO BENEFÍCIO ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. NÃO-TRIBUTAÇÃO.

1. O pagamento decorrente de ato ilegal da Administração não constitui fato gerador de tributo.

2. O imposto de renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pela autarquia previdenciária, quando o reajuste do benefício determinado na sentença condenatória não resultar em valor mensal maior que o limite legal fixado para isenção do referido imposto.

3. A hipótese in foco versa proventos de aposentadoria recebidos incorretamente e não rendimentos acumulados, por isso que, à luz da tipicidade estrita, inerente ao direito tributário, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral.

4. O Direito Tributário admite, na aplicação da lei, o recurso à eqüidade, que é a justiça no caso concreto. Ora, se os proventos, mesmos revistos, não são tributáveis no mês em que implementados, também não devem sê-lo quando acumulados pelo pagamento a menor pela entidade pública. Ocorrendo o equívoco da Administração, o resultado judicial da ação não pode servir de base à incidência, sob pena de sancionar-se o contribuinte por ato do fisco, violando os princípios da Legalidade e da Isonomia, mercê de chancelar o enriquecimento sem causa da Administração.

5. O aposentado não pode ser apenado pela desídia da autarquia, que negligenciou-se em aplicar os índices legais de reajuste do benefício. Nessas hipóteses, a revisão judicial tem natureza de indenização pelo que o aposentado isento, deixou de receber mês a mês.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1069718/MG, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/05/2009, Relator Ministro LUIZ FUX).”

É inexigível o imposto de renda incidente sobre os juros de mora pagos em decorrência de condenação em ação judicial, seja reclamatória trabalhista, ação previdenciária ou de servidor público. Há de se ter em mente o fato de que as verbas discutidas nessas ações judiciais possuem natureza alimentar, de sorte que a mora do devedor infligiu ao credor a privação de bens essenciais à sua sobrevivência. Nessa senda, os juros moratórios nada mais são do que uma forma de indenizar as perdas e danos causados ao credor pelo pagamento a destempo de uma obrigação de natureza alimentar.

A indenização representada pelos juros moratórios corresponde aos danos emergentes, ou seja, àquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor. Houve a concreta diminuição do patrimônio do autor, por ter sido privado de perceber o salário, vencimentos ou benefício previdenciário de forma integral, no tempo em que deveriam ter sido adimplidos. Os juros moratórios, nesse sentido, correspondem a uma estimativa prefixada do dano emergente, nos termos dos arts. 395 do Código Civil vigente e 1.061 do Código Civil de 1916. Assim, o prejuízo causado pela mora é presumido, não sendo necessário que o credor o demonstre, pois a indenização pelas perdas e danos já está previamente estabelecida pela lei.

A União alega que os juros de mora são acessórios, possuindo a mesma natureza do principal; assim, se a natureza da verba principal é salarial e, portanto, qualificada para a incidência de imposto de renda, os juros devem receber o mesmo tratamento jurídico. Preconiza a incidência de imposto de renda sobre os juros de mora, nos termos do art. 43, § 3º, do Decreto nº 3.000/1999, que reproduz o parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506/1964, in verbis:

Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5º do Decreto-lei número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei número 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como:

(…)

Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo.

O entendimento defendido pela União merece reflexão sobre a hipótese fática de que trata o dispositivo supracitado. Não se pode, simplesmente, subsumir ao comando literal da lei o caso concreto sem aprofundamento aos seus vieses semânticos. Nos casos de recebimento de valores de natureza alimentar em sede de ação judicial, a interpretação literal da legislação tributária implica negação ao próprio conceito jurídico de renda, que não corresponde exatamente ao conceito legalista. A incidência do imposto de renda pressupõe o acréscimo patrimonial, ou seja, a diferença entre o patrimônio preexistente e o novo, representando aumento de seu valor líquido.

Na hipótese dos autos, a mora acarretou lesão presumida ao patrimônio do devedor, em razão de ter sido privado de receber o salário, vencimentos ou benefício previdenciário em sua integralidade. Diante da natureza alimentar dessas verbas, é inegável que o credor não pôde dispor de importâncias essenciais à sua sobrevivência. A finalidade dos juros moratórios, por conseguinte, é simplesmente restaurar o patrimônio lesado no estado em que anteriormente se encontrava. Em se tratando de mera recomposição do patrimônio do contribuinte, inexistindo qualquer acréscimo ou incremento, evidentemente não se configura a situação de fato prevista no art. 43 do CTN, que constitui o fato gerador do imposto de renda.

Então, há de se diferenciar o caso em que os juros são pagos como consequência da inexecução da obrigação por parte do empregador, durante a vigência da relação trabalhista, do pagamento de juros de mora em sede de reclamatória trabalhista, que consubstanciam danos emergentes. Na primeira hipótese, é plenamente aplicável o art. 16 da Lei nº 4.506/1964, já que os juros de mora são meros acessórios do principal. Na segunda hipótese, todavia, não incide o art. 16 da Lei nº 4.506/1964, pois os juros são indenizatórios e independem do principal.

No tocante à natureza dos juros decorrentes de perdas e danos, impende mencionar o Recurso Especial nº 1.037.452/SC, com acórdão da lavra da Ministra Eliana Calmon, publicado em 03/04/2009, que decidiu o seguinte:

“Detive-me na tese de fundo e a conclusão a que chego, diante dos claros termos do parágrafo único do Código Civil, é a de que os juros de mora têm natureza indenizatória e, como tal, não sofrem a incidência de tributação. A questão não passa pelo Direito Tributário, como faz crer a FAZENDA, quando invoca o inst

ituto da isenção para dizer que houve dispensa de pagamento de tributo sem lei que assim o determine.

A questão é simples e está ligada à natureza jurídica dos juros moratórios, que a partir do novo Código Civil não mais deixou espaço para especulações, na medida em que está expressa a natureza indenizatória dos juros de mora.

Estou consciente de que o entendimento alterará profundamente a disciplina dos juros moratórios, como estabelecido há anos e que proclamava a sua natureza acessória, de tal forma que se amolda à caracterização da obrigação a que se refere, como um apêndice.” (grifamos)

Logo, o fundamento da nova jurisprudência é o art. 404, parágrafo único, do Código Civil de 2002, o qual diz que os juros de mora são de natureza indenizatória, independentemente da natureza do principal, quando correspondem a perdas e danos. Cumpre frisar que o raciocínio expendido é igualmente válido em relação às indenizações pelo atraso no pagamento de vencimentos de servidor público ou de benefícios previdenciários, pois é inegável que todas as verbas possuem natureza alimentar e está presente o mesmo prejuízo causado pela mora.

A jurisprudência do STJ, submetida ao regime dos recursos repetitivos, enfrentou a matéria relativa à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas em atraso. Eis a ementa do julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

– Havendo erro material na ementa do acórdão embargado, deve-se acolher os declaratórios nessa parte, para que aquela melhor reflita o entendimento prevalente, bem como o objeto específico do recurso especial, passando a ter a seguinte redação: “RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JUROS DE MORA LEGAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA.

– Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial.

Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, improvido.” Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

(EDcl no REsp 1227133/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 02/12/2011)

Incumbe ressaltar que o tema de mérito abordado no referido precedente circunscreve-se à exigência de imposto de renda sobre os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista após o término do contrato de trabalho, ou seja, não foi examinada a tributação dos juros de mora em qualquer outra hipótese.

Postas essas premissas, restou afastada a incidência do tributo sobre as verbas indenizatórias pagas por ocasião da despedida ou rescisão do contrato de trabalho, com fundamento na regra especial estabelecida pelo art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988 (votos proferidos pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Arnaldo Esteves Lima). Conforme explicita o julgado supratranscrito, seja com fundamento na não incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios legais, diante de sua natureza e função indenizatória ampla (votos proferidos pelos Ministros César Asfor Rocha e Humberto Martins), seja com base na isenção do imposto de renda por força de lei específica, o resultado importou em afastamento do tributo no caso concreto.

A orientação assentada pelo STJ no EDcl no REsp 1.227.133 foi reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.089.720/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28/11/12), oportunidade em que remanesceu decidido que a isenção, por incidência da regra do art. 6º, V, da Lei 7.713/88 alberga tanto as verbas indenizatórias quanto as remuneratórias pagas no contexto de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, independentemente do ajuizamento ou não de reclamação trabalhista. Eis o acórdão do precedente:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – IRPF. REGRA GERAL DE INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. PRESERVAÇÃO DA TESE JULGADA NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP. N. 1.227.133 – RS NO SENTIDO DA ISENÇÃO DO IR SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS NO CONTEXTO DE PERDA DO EMPREGO. ADOÇÃO DE FORMA CUMULATIVA DA TESE DO ACCESSORIUM SEQUITUR SUUM PRINCIPALE PARA ISENTAR DO IR OS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE VERBA ISENTA OU FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO IR.

1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula n. 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia).

3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de imposto de renda. A isenção é circunstancial para proteger o trabalhador em uma situação sócio-econômica desfavorável (perda do emprego), daí a incidência do art. 6º, V, da Lei n. 7.713/88. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indenizatórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp. n.º 1.227.133 – RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel .p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011).

3.1. Nem todas as reclamatórias trabalhistas discutem verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, ali podem ser discutidas outras verbas ou haver o contexto de continuidade do vínculo empregatício. A discussão exclusiva de verbas dissociadas do fim do vínculo empregatício exclui a incidência do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88.

3.2. . O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas.

4. Segunda exceção: são isentos do imposto de renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do “accessorium sequitur suum principale”.

5. Em que pese haver nos autos verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista, não restou demonstrado que o foram no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância de perda do emprego). Sendo assim, é inaplicável a isenção apontada no item “3”, subsistindo a isenção decorrente do item “4” exclusivamente quanto às verbas do FGTS e respectiva correção monetária FADT que, consoante o art. 28 e parágrafo único, da Lei n. 8.036/90, são isentas.

6. Quadro para o caso concreto onde não

houve rescisão do contrato de trabalho: Principal: Horas-extras (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda;

Acessório: Juros de mora sobre horas-extras (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda;

Principal: Décimo-terceiro salário (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda;

Acessório: Juros de mora sobre décimo-terceiro salário (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda;

Principal: FGTS (verba remuneratória isenta) = Isento do imposto de renda (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90);

Acessório: Juros de mora sobre o FGTS (lucros cessantes) = Isento do imposto de renda (acessório segue o principal).

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp 1089720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 28/11/2012)

A fim de que não reste dúvida quanto ao alcance da decisão proferida pelo STJ em recurso especial representativo de controvérsia, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, cumpre transcrever o teor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos ao REsp 1.089.720:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – IRPF. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Sem subsistência questão de ordem para levar à Corte Especial tema de competência da Primeira Seção que por ela já foi enfrentado em outras oportunidades e que neste processo já se encontra em sede de embargos de declaração.

2. O acórdão decidiu sobre as regras da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas em atraso. A discussão a respeito da aplicação da tese referendada a situações particulares deverá ser travada caso a caso nas ações próprias à medida em que as discussões surjam no Poder Judiciário. O Poder Judiciário não é órgão de consulta. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no Ag. n. 616.328/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 16.10.2012; REsp. n. 1.177.893/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.08.2011; REsp. n. 848.397/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.09.2010; AgRg no REsp. n. 663.164/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 21.10.2004.

3. É clara a identidade entre as expressões “contexto da perda do emprego” e “término do contrato de trabalho” utilizadas no acórdão embargado. Não há aqui qualquer obscuridade ou omissão.

4. Em relação à perda do emprego no curso da demanda, de ver que as situações fáticas ocorridas após o ajuizamento da demanda podem ser enfrentadas pelo Poder Judiciário na forma do art. 462, do CPC, bastando para isso serem regularmente submetidas e demonstradas.

5. O acórdão embargado foi claro ao afirmar ser indiferente para a identificação da natureza jurídica dos juros de mora o regramento estabelecido pelo novo Código Civil, já que os juros moratórios sempre tiveram a mesma natureza indenizatória de lucros cessantes antes e depois do seu advento.

6. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: “Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

7. A compatibilidade do art. 16, da Lei n. 4.506/64 com o art. 43, do CTN foi expressamente enfrentada no acórdão embargado ao situar os juros de mora como acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza), não se amoldando à hipótese prevista no inciso I, mas sim no inciso II do citado art. 43, do CTN.

8. Não há qualquer incompatibilidade entre o julgado embargado e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.227.133/RS (1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011).

9. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1089720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 06/03/2013)

As turmas de direito tributário deste Tribunal, embora perfilhem a orientação consubstanciada no REsp 1.227.133, adotam entendimento mais amplo, no sentido de que os juros de mora pagos decorrentes de decisão judicial proferida em ação trabalhista, previdenciária e de servidor público possuem natureza indenizatória, alinhando-se com a tese defendida pelos Ministros César Asfor Rocha e Humberto Martins, conforme a fundamentação expendida neste julgado. Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Não são passíveis de incidência do imposto de renda os valores recebidos a título de juros de mora acrescidos às verbas definidas em ação judicial, por constituírem indenização pelo prejuízo resultante de um atraso culposo no pagamento de determinadas parcelas. (TRF4, APELREEX 5001513-18.2010.404.7113, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 22/03/2013)

IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. JUROS MORATÓRIOS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Não incide imposto de renda sobre os juros de mora legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial, conforme entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento dos EDcl no REsp nº 1.227.133-RS. (TRF4, AC 5031551-18.2011.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 20/03/2013)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. – Os juros moratórios possuem natureza indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. Esse entendimento decorre da interpretação dada aos arts. 1.061 do Código Civil de 1916 e 404 do Código Civil de 2002. – Honorários patronais majorados para 10% sobre o valor da condenação. (TRF4, APELREEX 5000241-52.2011.404.7113, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 14/03/2013)

TRIBUTÁRIO. IRPF. JUROS DE MORA. NATUREZA JURIDICA. Os juros de mora incidentes sobre parcelas reconhecidas judicialmente não estão sujeitos ao imposto de renda, dada a sua natureza indenizatória. Precedentes. (TRF4, APELREEX 5002911-44.2012.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 14/03/2013)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. 2. Os juros de mora decorrentes de decisão judicial condenatória possuem natureza indenizatória, pelo que não incide o imposto de renda. 3. O imposto de renda pessoa física – IRPF é tributo cujo fato gerador é complexivo, motivo por que impõe a lei a obrigatoriedade da declaração de ajuste pelo contribuinte. Nessa sistemática, as retenções na fonte são meras antecipações do pagamento do imposto presumivelmente devido, a ser apurado em declaração de ajuste anual, apresentada sempre no exercício financeiro seguinte ao da percepção dos rendimentos. (TRF4, APELREEX 5001158-76.2012.404.7003, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 28/02/2013)

Nesse andar, mostra-se irrelevante

para o deslinde da controvérsia a análise e a discriminação de cada verba recebida na ação judicial, uma vez que os juros de mora possuem natureza indenizatória, quando correspondem a perdas e danos. A interpretação expendida está em conformidade com o art. 111 do CTN, inclusive porque o art. 16 da Lei nº 4.506/1964 não outorga isenção, e tampouco contraria o art. 97 da Constituição e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois não se está afastando a sua incidência, mas tão somente estabelecendo a sua correta exegese.

Finalizando, em julgamento realizado pela Corte Especial deste Tribunal, na Ação de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000, julgada em 24 de outubro de 2013, restou reconhecida a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 16, § único, da Lei nº. 4.506/64, e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), por afronta ao inciso III do art. 153 da CF/88, entendendo que os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito.

O precedente assim restou ementado:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88. 1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como “rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”, contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre “renda e proventos de qualquer natureza”. Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988. 2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda. 3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66). 4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).”

Da nulidade da Notificação de Lançamento:

Tendo em vista que a sentença reconheceu o direito do autor apurar o imposto de renda pelo regime de competência, não garantindo a isenção do imposto de renda, apenas determinando que o regime de tributação aplicável seja o regime de competência e não do regime de caixa. Assim, deve ser apurado se, pela nova alíquota (considerando-se os valores como se recebidos nas épocas próprias) existem ainda valores a serem pagos. Logo, existe a possibilidade de que existam valores a serem ainda tributados.

Ressalvo que não foi considerada ilegal a incidência do imposto de renda, nem mesmo foi reconhecida alguma isenção.

Portanto, entendo que a Receita Federal deverá revisar o lançamento e, na hipótese de haver algum imposto devido, ser adequado o auto de lançamento. Dessa forma, incabível a sua anulação.

Repetição do indébito e declarações de ajuste:

A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do CTN, que assegura ao contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo.

É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte. Aliás, a declaração retificadora, se apresentada à Receita Federal, provavelmente não se prestaria para o fim colimado, porquanto os valores corrigidos serão discrepantes dos informados pelo agente responsável por reter o imposto de renda, ocasionando o retardamento da devolução nos meandros do processo administrativo-fiscal.

Considerando que, nesse momento processual, o provimento jurisdicional limita-se a reconhecer o direito à restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior, é desnecessária a juntada das declarações de ajuste anual do imposto de renda, pois a sentença não quantificou os valores correspondentes ao direito reconhecido. Evidentemente que esses documentos não consistem em prova do fato constitutivo do direito do autor, bastando a demonstração da incidência indevida do tributo sobre as verbas indenizatórias. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, até porque a Receita Federal tem acesso não só às declarações de rendimentos de pessoas físicas, mas também às declarações de imposto retido na fonte prestadas pelas entidades pagadoras.

Da mesma forma, mostra-se inútil e irrelevante à Fazenda demonstrar, na fase de conhecimento, a eventual compensação ou restituição efetivada na via administrativa, uma vez que a apuração do quantum debeatur acontecerá quando houver a execução do julgado. A prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve ser feita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculos apresentados pelo credor.

Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria pela União, com fulcro no art. 741, VI, do CPC, eis que se trata de questão típica de embargos à execução. Cabe à executada, todavia, demonstrar pormenorizadamente os erros ou excesso constatados na conta exeqüenda, visto que a Fazenda, a partir dos dados obtidos nas declarações de rendimentos do contribuinte e de imposto retido na fonte, pode verificar o imposto retido na fonte e declarado, bem como saber se tal valor já foi devolvido administrativamente.

Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque, como já explicitado, a sentença proferida foi ilíquida.

Neste sentido, colho os seguintes precedentes do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS E LICENÇA-PRÊMIO. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. AJUSTE ANUAL DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento, por reconhecer a incidência do imposto de renda sobre o 13º salário.

2. O art. 333, I e II, do CPC, dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito e o réu, a prova dos fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito do autor. In casu, os autores fizeram prova do fato constitutivo de seu direito – a comprovação da retenção indevida de imposto de renda sobre férias, abono-assiduidade, e licença-prêmio, não gozadas em função da necessidade do serviço, os quais constituem verbas indenizatórias, conforme já está pacificado no seio desta Casa Julgadora (Súmulas acima citadas).

3. A juntada das declarações de ajuste, para fins de verificação de eventual compensação, não estabelece fato constitutivo do direito do autor, ao contrário, perfazem fato extintivo do seu direito, cuja comprovação é única e exclusivamente da parte ré (Fazenda Nacional). Ocorrendo a incidência, na fonte, de retenção indevida do adicional de imposto de renda, não há necessidade de se comprovar que o responsável tributário recolheu a respectiva importância aos cofres públicos.

4. Não se pode afastar a pretensão da restituição via precatório, visto que o contribuinte poderá escolher a forma mais conveniente para pleitear a execução da decisão condenatória, deste, por meio de compensação ou restituição via precatório. Precedentes desta Corte.

5. “Tributário. Repetição de Indébito. Imposto de Renda Retido na Fonte. Férias não gozadas. Natureza indenizatória. Não-incidência. Desnecessidade de comprovação pelo contribuinte de que não houve compensação dos valores indevidamente retidos na declaração anual de ajuste. Orientação sedimentada em ambas as Turmas da 1ª Seção” (Resp nº 733104/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 09/05/2005).

6. “Tratando-se de ação de repetição de indébito, a restituição deve ser feita pela regra geral, observado o art. 100 da CF/88, descabendo ao Tribunal modificar o pedido, determinando a retificação da declaração anual de ajuste” (REsp nº 801218/SC, 2ª Turma, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 22/03/2006).

7. Agravo regimental provido, para dar parcial provimento ao recurso especial”. (AgRg no Ag 758453/PR, Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 03.08.2006 p. 214)

Consigno, por fim, que deve ser observada a atualização monetária das importâncias descontadas na fonte a título de imposto de renda, consoante os índices fixados neste julgado, desde a data de cada retenção. Entendimento em sentido contrário acarretaria enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, rechaçado pela Súmula nº 162 do STJ.

Correção monetária e juros de mora:

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de compensação/restituição, a partir da data do pagamento, não se aplicando, neste aspecto, a Lei nº 6.899/81. Isto porque a atualização monetária nada mais é que instrumento de manutenção do valor da moeda no tempo, nada acrescentando ao valor original do crédito. Entender ao contrário implicaria em enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra. Neste sentido, o Colendo STJ editou a Súmula nº 162, que, embora se refira à repetição de indébito tributário, também é aplicável à compensação.

É cabível a utilização, entre janeiro de 1992 a dezembro de 1995, da variação da UFIR, conforme a Lei n.º 8.383/91 (TRF 4ª Região, AC 95.04.46669-9/SC, Rel. Juiz Jardim de Camargo, 2ª Turma – DJU 28/11/96).

Em virtude da regra do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996 deve ser computada sobre o crédito do contribuinte apenas a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora, pois a referida taxa já os inclui. Por não se tratar das matérias enumeradas no art. 146, III, da Constituição, reservadas à lei complementar, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, revogou o art. 167, § único, do CTN, passando a fluir somente a SELIC sobre os valores a serem restituídos ou compensados.

No tocante ao art. 5º da Lei nº 11.960/09, que alterou art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, é bem de ver que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, “(…) por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) – v. Informativos 631, 643 e 697. (ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013 e ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (Informativo do STF nº 698).

Assim, o índice de remuneração da poupança não pode ser aplicado para corrigir os créditos tributários, bem como os honorários advocatícios. Cumpre acrescentar que o índice a ser adotado na atualização dos honorários deve ser o IPCA-E.

Diante do expendido, merece parcial acolhimento o recurso da União para reconhecer que o índice de remuneração da poupança não pode ser aplicado para corrigir os créditos tributários, bem como os honorários advocatícios.

Prequestionamento:

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/03/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002021-37.2014.404.7205/SC

ORIGEM: SC 50020213720144047205

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/03/2015, na seqüência 97, disponibilizada no DE de 03/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.

Gianna de Azevedo Couto

Secretária em substituição