TRF4. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA.

1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta com o advento da emenda Constitucional n. 20, em vigor desde 16-12-1998, que instituiu novas regras para a obtenção da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição.

4. Para quem já se encontrava filiado ao sistema previdenciário na época da promulgação da emenda, é necessário para computar o tempo posterior a 16-12-1998, para efeito de aposentadoria proporcional, o implemento da idade mínima de 48 ou 53 anos, e do “pedágio”, os quais não se aplicam, todavia, quando o segurado tem direito à outorga da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

5. A Lei n. 9.876, publicada em 29-11-1999, alterou a metodologia de apuração do salário de benefício, instituindo o fator previdenciário para cálculo deste. Referida norma, no entanto, garantiu aos segurados, em seu art. 6º, o direito à concessão do benefício segundo as regras até então vigentes, desde que implementados os requisitos legais.

6. A aplicação de um critério híbrido – concessão do benefício computando-se o tempo de serviço e as contribuições no período posterior à vigência da Lei n. 9.876/99, mas apuração do salário de benefício na forma da legislação que, nessa ocasião, já se encontrava revogada – é vedada. Ou a parte se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época, possibilidade esta que a demandante não possui, ou soma o tempo posterior à Lei que instituiu o fator previdenciário e se sujeita às regras de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião (STF, RE n. 575089, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski).

7. Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo, com o lapso temporal averbado pelo INSS, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4, desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 12-09-2011.

(TRF4 5035358-17.2014.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 15/04/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035358-17.2014.4.04.7108/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA.

1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta com o advento da emenda Constitucional n. 20, em vigor desde 16-12-1998, que instituiu novas regras para a obtenção da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição.

4. Para quem já se encontrava filiado ao sistema previdenciário na época da promulgação da emenda, é necessário para computar o tempo posterior a 16-12-1998, para efeito de aposentadoria proporcional, o implemento da idade mínima de 48 ou 53 anos, e do “pedágio”, os quais não se aplicam, todavia, quando o segurado tem direito à outorga da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

5. A Lei n. 9.876, publicada em 29-11-1999, alterou a metodologia de apuração do salário de benefício, instituindo o fator previdenciário para cálculo deste. Referida norma, no entanto, garantiu aos segurados, em seu art. 6º, o direito à concessão do benefício segundo as regras até então vigentes, desde que implementados os requisitos legais.

6. A aplicação de um critério híbrido – concessão do benefício computando-se o tempo de serviço e as contribuições no período posterior à vigência da Lei n. 9.876/99, mas apuração do salário de benefício na forma da legislação que, nessa ocasião, já se encontrava revogada – é vedada. Ou a parte se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época, possibilidade esta que a demandante não possui, ou soma o tempo posterior à Lei que instituiu o fator previdenciário e se sujeita às regras de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião (STF, RE n. 575089, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski).

7. Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo, com o lapso temporal averbado pelo INSS, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4, desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 12-09-2011.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material da sentença, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035358-17.2014.4.04.7108/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença em que a magistrada a quo, após extinguir o processo, sem exame do mérito, quanto ao pleito de confirmação dos períodos já reconhecidos administrativamente, julgou parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade dos períodos de 05-10-1998 a 02-12-1998 e de 01-01-1999 a 31-12-1999, conceder a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição titulada pela parte autora, condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data da propositura da ação, com incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Sem custas.

Em suas razões, a parte autora, primeiramente, requereu o reconhecimento do cerceamento de defesa e a consequente baixa dos autos à Vara de Origem para a produção da prova pericial requerida. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento da especialidade da atividade prestada de 01-01-2000 a 21-01-2013, com a sua respectiva conversão em tempo comum, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 12-09-2011, sem a incidência do fator previdenciário ou apenas com a incidência proporcional ou, ainda, a revisão da aposentação que percebe desde 21-01-2013, nos mesmos critérios acima requeridos. Quanto aos consectários legais, pleiteou a incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora à taxa de 1% ao mês. Por fim, requereu a condenação do INSS ao pagamento de custas e de honorários advocatícios.

Respondido o recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Segundo preceitua o art. 370 do NCPC, ao juiz compete dizer quais as provas que entende profícuas ao deslinde da causa, bem como indeferir as que julgar inúteis à apreciação do caso. Na espécie, entendo que os subsídios de prova coligidos aos autos são suficientes ao desfecho da lide, não se cogitando de cerceamento de defesa ou ofensa à ampla defesa e/ou contraditório.

Destaco, ainda, que embora o art. 369 do NCPC permita a produção de todos os meios de prova legais, é facultado ao magistrado, de acordo com o art. 370 do NCPC, conforme anteriormente mencionado, indeferir as diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias, circunstância que se verifica no caso em apreço.

Realmente, Inexiste cerceamento de defesa na decisão que deixa de determinar a realização de perícia judicial, quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador (TRF/4, AC nº 2008.71.08.008546-8, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 19/02/2010). É que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio do livre convencimento motivado do julgador, no qual o juiz pode fazer uso de outros meios para formar sua convicção, sendo certo que o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial quando da apreciação e valoração das alegações e das provas existentes nos autos, podendo, inclusive, decidir contrário a ele quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda. Se o magistrado entendeu não haver necessidade de nova perícia, uma vez que o laudo pericial não continha qualquer irregularidade técnica, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido de nova perícia. (STJ – AGRESP nº 1378370, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJE 16/12/2014).

Por fim, cumpre ressaltar que não se reconhece a nulidade em desfavor daquele que beneficiado pela decisão de mérito nos termos do artigo 282, §2º do NCPC.

Assim, inexistindo cerceamento de defesa, in casu, indefiro o pedido da parte autora de baixa dos autos à Vara de Origem para a produção da prova pericial.

Ainda em preliminar, corrijo, de ofício, o erro material constante da parte dispositiva da sentença na parte em que reconheceu a especialidade dos períodos de 05-10-1998 a 02-12-1998 e de 01-01-1999 a 31-12-1999, tendo em vista que toda a sua fundamentação é no sentido de reconhecimento dos interregnos de 05-10-1998 a 31-12-1998 e de 01-01-1999 a 31-12-1999, não tendo havido, em momento algum, o afastamento do cômputo especializado do lapso temporal de 03-12-1998 a 31-12-1998, mesmo porque, motivo não há para tanto, uma vez que não houve nenhum intervalo no contrato de trabalho do demandante, o qual manteve as mesmas atividades.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente revisão da APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO titulada pela parte autora, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, “a” e “b”, da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

No caso em tela, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais nos intervalos de 05-10-1998 a 31-12-1998, 01-01-1999 a 31-12-1999 e de 01-01-2000 a 21-01-2013.

Exame do tempo especial no caso concreto

Período: 05-10-1998 a 21-01-2013

Empresa: Cooperativa Regional Eletrificação Rural Missões Ltda.

Atividades/funções: Ajudante de construção de redes elétricas, de 05-10-1998 a 31-12-1999, nos setores de construção e manutenção de redes elétricas, cujas atividades consistiam em cavar buracos e socar postes, auxiliar a construir e manter linhas elétricas de alta e baixa tensão, instalar e trocar postes e redes de energia elétrica de alta e de baixa tensão/servente de obras, de 01-01-2000 a 31-10-2000, no departamento de vigilância e servente de obras, cujas atividades consistiam em auxiliar em diversos setores fazendo trabalhos diversos reforma e consertos de prédios da empresa/auxiliar mecânico, de 01-11-2000 em diante, na oficina mecânica, atividade na qual auxiliava no trabalhos dos mecânicos, desmontava, limpava, montava, realizava pequenos consertos, organizava a oficina mecânica.

Agente nocivo: Tensão elétrica acima de 250 volts, de 05-10-1998 a 31-12-1999; cimento, de 01-01-2000 a 31-10-2000; hidrocarbonetos aromáticos, de 01-11-2000 a 21-01-2013.

Enquadramento legal: Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF; Códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (poeiras minerais nocivas) e 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados).

Provas: Perfis profissiográficos previdenciários (evento7 – PROCAMD1 e evento29 – PROCADM2) e laudo técnico da empresa (evento7 – PROCADM1).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos bem como ao agente periculoso acima referidos.

Quanto ao período de 01-01-2000 a 31-10-2000, na qual o autor desenvolveu a função de servente de obras no departamento de servente de obras, em que pese os PPPs carreados aos autos do processo não refiram a presença de nenhum agente insalubre, bem assim o LCAT da empresa informe que não existia agente insalubre em nenhum grau, é possível observar, através de uma análise mais minuciosa deste último documento, que o mesmo informa, como matéria-prima e produtos manipulados pelos serventes de obra, o cimento, possibilitando, assim, o enquadramento acima efetivado.

Em que pese a eletricidade não tenha sido contemplada no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172 (Anexo IV), o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, admitiu a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, por entender que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).

Logo, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts, notoriamente presente nas redes elétricas de alta tensão, após 05/03/1997, autoriza a caracterização da atividade como especial. Necessário anotar que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Assim, tratando-se de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas

a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, os tenha utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Relativamente à eletricidade, de igual sorte, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 05-10-1998 a 31-12-1998 e de 01-01-1999 a 31-12-1999. Reconhecida, nesta Instância recursal, a especialidade da atividade prestada de 01-01-2000 a 21-01-2013.

Do fator previdenciário

A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, que instituiu novas regras para a obtenção da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição. Fixou, para quem já se encontrava filiado ao sistema previdenciário na época da promulgação da Emenda, normas de transição, para a obtenção tanto da aposentadoria integral quanto da proporcional. Entretanto, o estabelecimento de uma idade mínima para a obtenção de aposentadoria integral no âmbito do regime geral, que constava no projeto submetido ao Congresso Nacional, não restou aprovado por aquela Casa. Como se percebe da Constituição Federal, mesmo após a referida Emenda não existe uma idade mínima estabelecida para a aposentadoria integral. Logo, não se pode cogitar de aplicação de pedágio e idade mínima se já satisfeitos todos os requisitos para a aposentação integral, ficando evidente que as regras de transição só encontram aplicação se o segurado optar pela aposentadoria proporcional.

Ademais, não se há de olvidar que persiste o direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral em 15-12-1998 se já satisfeitos, até essa data, todos os requisitos exigidos pelas normas anteriores à Emenda Constitucional n. 20, de 1998.

Há de se observar, ainda, que, à época do requerimento administrativo, já estava em vigor a Lei n. 9.876, publicada em 29-11-1999, que alterou a metodologia de apuração do salário de benefício, instituindo o fator previdenciário para cálculo deste. Referida norma, no entanto, garantiu aos segurados, em seu art. 6.º, o cálculo do salário de benefício da aposentadoria segundo as regras até então vigentes, desde que implementados os requisitos legais.

Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:

(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);

(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se, para a inativação proporcional, o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da aposentadoria (art. 9.º, § 1.º, I, “a” e “b”, da Emenda Constitucional n. 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se implementados o tempo mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado, suficientes para a obtenção do benefício integral, além da carência mínima disposta no art. 142 da LBPS, o requisito etário e o pedágio não são exigidos;

(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99 (com incidência do fator previdenciário): exige-se, para a inativação proporcional, o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, “a” e “b”, da Emenda Constitucional n. 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); entretanto, se implementados o tempo mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), suficientes para a obtenção do benefício integral, além da carência mínima disposta no art. 142 da LBPS, o requisito etário e o pedágio não são exigidos.

Não é possível, contudo, o cômputo de tempo posterior à vigência da Lei n. 9.876/99 para a concessão da aposentadoria e o cálculo da renda mensal inicial segundo as regras vigentes antes da alteração do art. 29 da Lei 8.213/91 pela referida Lei n. 9.786, que instituiu o fator previdenciário. A aplicação de um critério híbrido – concessão do benefício computando-se o tempo de serviço e as contribuições até a data do implemento dos requisitos para a obtenção da aposentadoria, posterior, portanto, à vigência da Lei n. 9.876/99, mas apuração do salário de benefício na forma da legislação que, nessa ocasião, já se encontrava revogada – é vedada.

Com efeito, ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, véspera da data em que passou a viger a Lei n. 9.876/99, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época, possibilidades estas que a autora não possui, ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião, com incidência do fator previdenciário, conforme já decidido por esta Turma em situações análogas: AC n. 0003155-86.2010.404.9999, DE de 24-05-2012; AC n. 2006.70.00.002530-0/PR, DE de 20-05-2008; e EDAC n. 2005.71.14.002990-6/RS, DE de 21-10-2008, todas de minha Relatoria, tema este que o Supremo Tribunal Federal, inclusive, já reconheceu a existência de repercussão geral (RE n. 575089, Rel. Ministro Ricardo Lewan

dowski), cujo mérito foi julgado em 10-09-2008 pelo Tribunal Pleno, como segue:

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I – Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II – Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III – A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV – Recurso extraordinário improvido. (Grifei)

Por estes motivos, não merece provimento o apelo da parte autora, no ponto.

Do direito da parte autora no caso concreto

Na espécie, aparte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, pois a soma dos períodos computados administrativamente até a DER, (33 anos, 09 meses e 10 dias, evento7 – PROCADM1) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (05 anos, 08 meses e 19 dias), resulta em 39 anos, 05 meses e 29 dias, suficientes à inativação na data do primeiro requerimento administrativo (DER 12-09-2011).

Segundo entendimento do STJ, sedimentado na Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2015, a comprovação extemporânea de situação jurídica já consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Assim, é de ser provido o apelo da parte autora, no ponto.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao re

gime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência“.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Conclusão

1. É de ser reconhecida a especialidade do período de 05-10-1998 a 21-01-2013, o qual, convertido em tempo de serviço comum, pelo fator multiplicador 1,4, e somado ao tempo de serviço computado administrativamente pelo INSS, totaliza 39 anos, 05 meses e 29 dias, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a data da primeira DER, em 12-09-2011, bem como ao recebimento das parcelas vencidas.

2. É de ser provido o apelo da parte autora para fins de reconhecimento da especialidade da atividade prestada de 01-01-2000 a 21-01-2013, com a sua respectiva conversão em tempo comum, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 12-09-2011.

3. Parcial provimento à remessa oficial para adequar os consectários no tocante a juros e correção monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, o erro material da sentença, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/04/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035358-17.2014.4.04.7108/RS

ORIGEM: RS 50353581720144047108

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, O ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma