TRF4. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LABORATÓRIO FOTOGRÁFICO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LABORATÓRIO FOTOGRÁFICO.

É nula a sentença que extingue o processo com resolução do mérito com base em falta de prova de fato constitutivo do direito do autor, quando o Juízo de origem não resolveu sobre requerimento de perícia expressamente por ele formulado. Reabertura da instrução.

(TRF4, AC 5020267-52.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 07/04/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020267-52.2012.4.04.7108/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LABORATÓRIO FOTOGRÁFICO.

É nula a sentença que extingue o processo com resolução do mérito com base em falta de prova de fato constitutivo do direito do autor, quando o Juízo de origem não resolveu sobre requerimento de perícia expressamente por ele formulado. Reabertura da instrução.

ACÓRDÃO

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, anular a sentença, prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016.

Marcelo De Nardi

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020267-52.2012.4.04.7108/RS

RELATÓRIO

ANTÔNIO CARLOS SCHEFFEL ajuizou ação ordinária contra o INSS em 19out.2012, postulando revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade de trabalho nos períodos de 1ºmaio1975 a 31maio1982, 1ºjul.1982 a 30set.1987, e de 1ºout.1987 a 20mar.2012.

A sentença (Evento 17) julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários de advogado, estes fixados em dez por cento do valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa nos termos da Assistência Judiciária Gratuita (AJG).

O autor apelou (Evento 22) afirmando estar comprovada a sujeição aos agentes nocivos e requerendo a procedência do pedido inicial.

Sem contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

VOTO

A sentença solucionou o processo nos seguintes termos de fundamentação:

[…] pretende o autor o reconhecimento da especialidade das atividades prestadas na condição de fotógrafo nos períodos de 01-05-75 a 31-05-82 e 01-07-82 a 30-09-87 (Antonio F. Scheffel & Cia Ltda) e de 01-10-87 a 20-03-12 (Foto de Fato Studio e Revelações Ltda) sendo que, quanto ao último interregno, na condição de sócio-gerente da empresa.

Consoante laudo pericial acostado aos autos, o autor exercia as seguintes atividades: fotografar clientes no ateliê e posteriormente proceder a todo o trabalho de revelação, fixação e produção das fotos propriamente ditas.

Com efeito, a exposição aos agentes químicos arrolados na peça inicial somente ocorria quando no desempenho das atividades de laboratorista, qual seja a revelação dos filmes em laboratório.

Contudo, considerando que a legislação previdenciária, mesmo para o período anterior a 28.04.1995, considera como submetidos a condições especiais apenas os trabalhos permanentemente expostos aos agentes nocivos, afigura-se manifesta a intermitência da exposição no caso em tela, dada a diversidade das funções desempenhadas, consoante atestado pelo laudo pericial apresentado pelo próprio segurado.

Assim, incabível o reconhecimento da especialidade do labor e, em conseqüência, a revisão do benefício de aposentadoria de contribuição e/ou concessão de aposentadoria especial. […]

O só fato de o apelante ser titular ou gerente da empresa em que alegadamente realizado o trabalho em condições insalubres não afasta a possibilidade de reconhecimento do tempo especial previdenciário:

[…] O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. […]

(TRF4, Sexta Turma, APELREEX 5007485-22.2012.404.7202, rel. João Batista Pinto Silveira, 22dez.2015)

A insalubridade do trabalho do revelador de fotografias, que se engajou na antiga arte de revelação das imagens tomadas sobre celulóide em laboratório de baixa iluminação, é reconhecida pela jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FOTÓGRAFO. PROVAS DE ATIVIDADE HABITUAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO.

[…] 2. A atividade de fotógrafo fica comprovada de forma habitual, através de documentos, principalmente os contratos sociais onde demonstram o exercício do segurado como sócio em atividades próprias de revelação de filmes fotográficos, a ensejar contato direto com produtos químicos nocivos à saúde, no período de 1954 até 1983.[…]

(TRF4, Sexta Turma, AC 9704030827, rel. Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJ 27jan.1999 p. 685)

PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FOTOGRAFO. A ATIVIDADE DE FOTOGRAFO-LABORATORISTA POR MAIS DE 25 ANOS, GARANTE AO SEGURADO APOSENTADORIA ESPECIAL EM VIRTUDE DO CONTATO COM AGENTES QUIMICOS E INSALUBRIDADE PELO LOCAL DE TRABALHO. BENEFICIO DEFERIDO DESDE O AJUIZAMENTO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ENTÃO APLICAVEL, AFASTADA A PRETENSÃO A ATUALIZAÇÃO PLENA DOS SALARIOS DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

(TRF4, Terceira Turma, AC 9304284546, rel. Manoel Lauro volkmer de Castilho, DJ 28dez.1994 p. 74.982) 

Tais condições de trabalho devem ser, todavia, demonstradas criteriosamente:

[…] 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.

2. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. […]

(TRF4, Quinta Turma, REOAC 0008188-52.2013.404.9999, rel. Luiz Antonio Bonat, D.E. 1mar.2016)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. FOTOGRAVADOR. REVELADOR-FOTÓGRAFO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES QUÍMICOS AGRESSIVOS. ILUMINAÇÃO INSUFICIENTE. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. PREJUDICIAL DE NULIDADE REJEITADA. ENQUADRAMENTO NOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. PORTARIA Nº 3.214/78 (NR 15, ANEXOS 11 E 13). ART. 195 DA CLT. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL TIDA POR HAVIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

[…]2. A prova do trabalho em condições especiais pode ser feita por inúmeros meios, notadamente pela declaração da empresa, formulários SB-40, laudo pericial, exame médico etc. A comprovação da exposição do Apelado a atividade insalubre, que realizava manipulando agentes químicos nocivos à saúde, bem como em local com iluminação deficiente, de forma habitual e permanente, se fez mediante a perícia técnica (laudo de fls. 153/170 e 180), provas testemunhais judiciais (audiência de fls. 190/194), bem como pelo enquadramento da atividade dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Razões pelas quais, nego provimento ao recurso de apelação do INSS.[…]

(TRF1, Primeira Turma, AC 00115775820004019199, rel. Itelmar Raydan Evangelista, DJ 23out.2006 p.17)

[…] a controvérsia cinge-se ao reconhecimento dos seguintes períodos laborados de 01/02/1980 a 31/03/1995 e de 01/07/1995 a 22/04/2008 como fotógrafo/revelador, na qualidade de contribuinte individual.Em relação à possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalhado do contribuinte individual, há que se destacar que a Lei nº 8.213/91 não faz distinção ao tipo de segurado que faz jus à aposentadoria especial, consoante o teor do artigo 57. Esse entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pela TNU, nos seguintes termos:Súmula nº 62O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.Para comprovar a especialidade dos períodos em comento, a parte autora apresentou os seguintes documentos:1) Alvará de licença para exercício de atividades comerciais de prestação de serviços em fotografias de 06/08/1980 (fls. 59 da inicial);2) Comprovante de pagamento das guias de imposto de renda referente aos meses de 02 e 04/1984, (fls. 61/62 da inicial); 3) Revisão cadastral de 1990, 1993, 1997 (fls. 63/65 da inicial);4) Trabalhos de fotografia realizados (fls. 66/74 da inicial);5) Pedido de serviço datado de 02/05/1973 (fls. 75 da inicial);6) Guias de arrecadação previdenciária (fls. 76/210 da inicial).A perícia judicial realizada com Engenheiro do Trabalho concluiu que a parte autora esteve exposta a ruído (não informou o nível de exposição) e aos agentes químicos revelador, fixador, solventes, todos derivados de hidrocarbonetos aromáticos de forma habitual e permanente.Os períodos em comento não podem ser considerados como atividade especial, uma vez que, embora comprovada a exposição a hidrocarbonetos (código 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/79), a parte autora não exercia exclusivamente a atividade de revelador. De fato, também realizava trabalhos como fotógrafo. Assim, não restou comprovada a exposição de forma habitual e permanente aos agentes indicados.

(10ª Turma Recursal de São Paulo, 00006685820104036318, rel. Lin Pei Jeng, e-DJF3 Judicial 12fev.2016.)

[…] O autor juntou aos autos diversas guias de recolhimento previdenciário declinando endereço na cidade de São Pa

ulo, relativas à década de 70. Juntou, também, diversas relações de empregados para o FGTS de sua empresa, sempre com um empregado registrado e, também, pertinentes à década de 1970. O gênero do comércio realizado na referida empresa era o de fotografia, conforme documento de p.158 (proc.integral.pdf). À p. 118 verifica-se que o autor foi inscrito como contribuinte individual – empresário no ano de 1975. À p. 145/154 apresentou laudo técnico elaborado por médico do trabalho. Referido laudo, realizado em 20/12/2005, avaliou o exercício da atividade do autor na empresa situada na cidade de Nova Andradina/MS, iniciada no ano de 1992 (p. 167-proc.integral.pdf). O laudo concluiu que o autor exercia a atividade de fotógrafo profissional submetido a condições especiais, com efetiva exposição a agentes de risco à saúde e à integridade física, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente. De acordo com a legislação processual civil, o juiz não está adstrito à conclusão do laudo, devendo analisá-lo em conjunto com os demais elementos de prova constantes nos autos. Nesse instante, é necessário ressaltar que a redução do tempo previsto para a obtenção de aposentadoria especial tem o objetivo de amparar o trabalhador, por conta da exposição a agentes agressivos capazes de causar prejuízo de monta à sua saúde ou integridade física. A legislação previdenciária requer, porém, que essa exposição ocorra de forma habitual e permanente. Ora, a atividade empresarial, por sua vez, requer do profissional, a princípio, a direção de sua empresa, tanto em sua parte técnica quanto na parte burocrática.O empresário que não conta com gerente, como é o caso do autor – pois não consta qualquer anotação na certidão emitida pela Junta Comercial – , por óbvio, deve arcar com todas as responsabilidades oriundas de sua atividade empresarial, fato que torna impossível o exercício permanente em uma só atividade dentro da empresa, como, por exemplo, na atividade técnica aqui discutida.Ainda que o laudo ateste que o exercício da atividade de fotógrafo ocorreu de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a prova dos autos é frágil a sustentar a permanência da atividade.

[…] o laudo pericial acostado à inicial foi produzido não por empregador, desinteressado no resultado do processo, mas pelo próprio autor, unilateralmente. Não há, de outra parte, produção de provas outras que confirmem que o autor efetivamente exerceu atividade de fotógrafo durante todo o período em que foi proprietário de estúdio fotográfico, notadamente porque há documento nos autos que indica que ele tinha empregado em sua pequena empresa, como destacado na sentença; ou que esteve exposto permanentemente aos agentes químicos indicados no parecer técnico acostado à inicial. Nesse contexto, ainda que admitida a conversão de atividade especial em comum antes de 10/12/1980, conforme jurisprudência pacífica, no caso não haveria prova suficiente do efetivo exercício de atividade especial que ensejasse tal conversão. […]

(1ª Turma Recursal de Campo Grande, 00040055720064036201, rel. Alexandre Carneiro Lima, e-DJF3 Judicial 1ºabr.2014)

O Juízo de origem não colheu provas além das apresentadas pelas partes nas peças iniciais. Nos casos de atividade em condições especiais, insalubres, a prova técnica, ainda que caracterizada por documentos prévios à fase judicial, notadamente formulários padronizados próprios, é essencial. Aqui a única comprovação de que o apelante teria trabalhado em condições insalubres é um laudo de profissional especializado, pelo apelante contratado, e que partiu de entrevista minuciosa com o apelante para fins de coleta de dados para alcançar suas conclusões. Vejam-se passagens importantes do “laudo técnico” produzido por engenheiro civil e de segurança do trabalho, que está no Evento 1-PROCADM6 e PROCADM7:

Considerando que se trata de emitir parecer sobre uma situação pretérita, ocorrida em instalações parcialmente modificadas ao longo do tempo, em função de novidades tecnológicas que foram surgindo ao longo do tempo, a perícia foi realizada nas dependências de meu escritório […], quando foi procedida uma entrevista minuciosa com o Interessado e, posteriormente, procedida a análise das informações coletadas, para formação de convicção e elaboração deste Laudo.

(Evento 1-PROCADM6-p. 4)

Todas as informações relevantes para análise de possíveis condições de trabalho insalubre foram obtidas a partir dos documentos constantes dos autos […]

(Evento 1-PROCADM7-p. 7)

Como se pode ver, o exame técnico promovido por iniciativa do apelante teve natureza puramente indireta, sem contato do examinador especializado com o ambiente de trabalho ensejador da insalubridade. Além disso, a única fonte de informação sobre os fatos relevantes ao técnico foram as declarações do autor, interessado nas conclusões a seu favor.

Essa carência probatória não foi colimada pelo Juízo de origem. Ao formular os requerimentos em petição inicial o apelante limitou-se a usar a fórmula genérica de requerer a produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, em especial documental, pericial e testemunhal, em evidente omissão quanto ao dever do inc. IV do art. 282 do CPC1973 (inc. VI do art. 319 do CPC2015). Em réplica, todavia, o apelante formulou requerimento de perícia, nos seguintes termos (Evento 13-RÉPLICA1-p. 2):

[…] caso o Juízo entenda necessário, requer a realização de perícia técnica na empresa Foto de Fato Stúdio e Revelações Ltda. ou em empresa similar, conforme já exposto na exordial, a fim de comprovar a especialidade da  atividade de fotógrafo exercida pelo autor.

A essência da solução adotada pelo Juízo, em conhecimento direto do pedido nos termos do inc. I do art. 330 do CPC1973 (inc. I do art. 355 do CPC2015), tomou por base elemento de fato, considerando manifesta a intermitência da exposição aos agentes químicos insalubres dada a diversidade das funções desempenhadas, consoante atestado pelo laudo pericial apresentado pelo próprio segurado.

Neste caso não há prova objetiva da exposição do apelante aos agentes químicos em caráter não ocasional ou intermitente. O Juízo de origem não atendeu ao reclamo do apelante de produzir provas, e concluiu com base em prova frágil e unilateralmente produzida pela improcedência. Deve o Juízo de origem reabrir a instrução, decidindo expressamente o requerimento de perícia do apelante, e determinando a realização de outras provas se assim entender necessário, e culminar por resolver o processo com exame de mérito. A propósito, vejam-se precedentes:

 PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Caracteriza-se cerceamento de defesa o indeferimento de perícia quando esta se traduz no único meio hábil a comprovar a pretensão deduzida pela parte autora, qual seja o reconhecimento de atividade urbana desenvolvida em condições especiais.

2. Anulada a sentença com o retorno dos autos à vara de origem para restabelecimento da dilação probatória e novo julgamento do mérito da lide.

(TRF4, Quinta Turma, APELREEX 5000184-47.2014.404.7107, rel. Rogerio Favreto, 2dez.2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral, dando-se provimento aos agravos retidos interpostos pelas partes.

(TRF4, Sexta Turma, APELREEX 5037819-29.2013.404.7000, rel. João Bati

sta Pinto Silveira, 3fev.2016)

A coleta de provas perante o Juízo, submetida às garantias do contraditório e da ampla defesa, é essencial para solução adequada do presente processo, nos limites em que seja possível produzi-la, e sem prejuízo de outras provas. O essencial é o exame minucioso pelo Juízo de origem de todas as possibilidades probatórias, e de todas as provas que se lhe apresentarem.

Pelo exposto, voto no sentido de anular a sentença, determinando a reabertura da instrução, prejudicada a apelação.

Marcelo De Nardi

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020267-52.2012.4.04.7108/RS

ORIGEM: RS 50202675220124047108

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 258, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO, PREJUDICADA A APELAÇÃO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma