TRF4. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DESERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DESERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

2. Somando-se o tempo de serviço especial reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que a autora não atingiu tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria especial, tampouco à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, fazendo jus apenas à averbação do tempo em que laborou sob condições especiais para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

(TRF4, APELREEX 5013415-36.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 31/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013415-36.2012.404.7100/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DESERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

2. Somando-se o tempo de serviço especial reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que a autora não atingiu tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria especial, tampouco à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, fazendo jus apenas à averbação do tempo em que laborou sob condições especiais para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, bem como dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de março de 2015.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013415-36.2012.404.7100/RS

RELATÓRIO

MARIÂNGELA MACCARI LOPES ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 12/03/2012, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, requerido em 23/11/2010, ao fundamento de que o INSS deixou de considerar os períodos de 21/05/2004 a 02/03/2005 e de 01/06/2010 a 23/11/2010 como tempo de serviço especial. Defendeu que com o cômputo dos aludidos períodos, bem assim daquele já reconhecido como tal na esfera administrativa e a conversão do tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,83 (de 01/03/1983 a 11/11/1989, de 01/04/1991 a 23/09/1991 e de 01/09/1994 a 29/11/1994), faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da entrada do requerimento administrativo (DER).

Sentenciando em 12/06/2014, o MM. Juízo a quo reconheceu haver erro material na petição inicial quanto ao pedido de conversão de comum para especial, do interregno trabalhado na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, considerando o intervalo de 01/03/1983 a 11/09/1989 ao invés de 01/03/1983 a 11/11/1989 e indeferiu a alegação de incidência da prescrição quinquenal. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a: a) averbar como tempo comum os intervalos de 21/05/2004 a 02/03/2005 e de 01/06/2010 a 23/11/2010; b) averbar como tempo especial os períodos de 08/04/1992 a 28/01/1993, de 29/05/1995 a 06/02/2003, de 12/08/2002 a 17/06/2003, de 07/03/2005 a 28/08/2007, de 03/09/2007 a 05/09/2009, de 06/09/2009 a 14/04/2010 e de 15/04/2010 a 23/11/2010, e convertê-los para comum mediante o fator 1,20; c) converter de comum para especial, mediante o fator 0,83, os interregnos de 01/03/1983 a 11/09/1989, de 01/04/1991 a 23/09/1991, de 25/05/1994 a 31/08/1994, de 01/09/1994 a 29/11/1994 e de 30/11/1994 a 31/12/1994, para fins de eventual futuro pedido de aposentadoria especial; d) pagar à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER (23/11/2010). A sentença indeferiu o pedido de antecipação da tutela e, sobre as parcelas vencidas, determinou a incidência de correção monetária pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, e juros de mora desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, a sentença condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que foram fixados em 7% do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação da decisão, já considerada a compensação dos honorários devidos pela parte autora ao INSS, independentemente da gratuidade judiciária. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao ressarcimento dos honorários periciais. Não houve condenação em custas. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Irresignadas, as parte apelaram.

Em suas razões recursais, a parte autora requereu, primeiramente, o conhecimento e provimento do agravo convertido em retido interposto contra a decisão que indeferiu o requerimento de produção de prova pericial, a fim de que a sentença seja declarada nula e determinada a reabertura da instrução. No mérito, basicamente postulou o provimento da apelação para que a sentença seja reformada, com o reconhecimento da especialidade do período de 01/04/2003 a 02/03/2005, laborado no Conselho Regional de Enfermagem, e, consequentemente, deferida a concessão da aposentadoria especial desde a DER. Postulou, ainda, o afastamento do artigo 5º da Lei 11.960/2009, aplicando-se juros moratórios de 12% ao ano sobre o montante vencido.

O INSS, por sua vez, sustentou que não restou comprovado o tempo de serviço especial, impugnando, ainda, o procedimento de conversão do tempo de serviço especial em comum depois de 28/05/1998 e a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição à autora, que não teria preenchido os requisitos legais para receber tal benefício na DER. Na eventualidade de ser mantida a condenação, postulou sejam os consectários calculados de acordo com a Lei 11.960/2009. Requereu o provimento da apelação para a sentença seja reformada, com o julgamento de improcedência do pedido e a inversão dos ônus da sucumbência. Juntou documentos (fls. 453/467).

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013415-36.2012.404.7100/RS

VOTO

DA REMESSA OFICIAL

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos.

(Embargos de Divergência no Resp nº 934.642/PR, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Pargendler, DJe de 26/11/2009)

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

DO AGRAVO RETIDO

O agravo convertido em retido interposto pela parte autora impugna a decisão interlocutória que rejeitou o pleito de realização de perícia.

O recurso, todavia, não merece provimento, uma vez que ao juiz compete dizer quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão (artigo 130 do Código de Processo Civil) e, no caso, o magistrado de primeiro grau considerou a prova pericial desnecessária à solução da controvérsia, decisão com a qual este juízo, como se verá, está de acordo.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIVIDADE ESPECIAL

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.

1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os De

cretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 a 06/05/1999 e o Decreto 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO USO DE EPI OU EPC

Quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Sobre a matéria, convém destacar recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Aquele Tribunal  assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade – Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de  aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma

nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma

proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX,  DJE 12/02/2015 – grifado)

 DA PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE

Oportuno ressaltar que a desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. Diga-se ainda que é irrelevante à possibilidade de produção da prova técnica o fato de não haver nos autos maiores especificações das atividades que realizou o autor nos estabelecimentos.

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade . (…) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

Sobre o tema, o posicionamento desta Seção Previdenciária:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA INDIRETA OU POR SIMILARIDADE. ACEITABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

– Esta Corte vem entendendo pela possibilidade de realização de perícia técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho), como meio hábil a comprovar tempo de serviço prestado em condições especiais, quando impossível a coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Precedentes.

– Embargos infringentes improvidos.

(EI nº 2000.04.01.070592-2, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DJU 12/05/2008)

Admitindo a prova técnica por similaridade, cito outros precedentes desta Casa:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NÃO-CONHECIMENTO EM PARTE DOS RECURSOS. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. PERICULOSIDADE. LAUDO POR SIMILARIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

1 a 9. Omissis.

10. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor.

(…) Omissis.

(AC nº 2006.71.99.000709-7, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 02/03/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.

1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.

2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(AI nº 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Relator Des. Federal Luiz Antônio Bonat, DJU 18/01/2006)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.

1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.

2. Agravo de instrumento provido.

(AI nº 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Relator Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, DJU 16/03/2005)

A ausência de laudo técnico contemporâneo às atividades exercidas pelo demandante não muda o quadro acima exposto, tendo em vista que foi constatada a agressão do agente ruído em data posterior à de sua prestação, inclusive. Reputa-se assim que, à época em que o autor laborou, a agressão dos agentes era igual ou até maior, considerando a escassez de recursos materiais existentes para diminuir sua nocividade e a evolução

dos equipamentos utilizados para execução do serviço.

Ademais, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero. Basta o postulante se sujeitar, diuturnamente, às condições prejudiciais a sua saúde.

Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (…) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente”

(TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001)

FATOR DE CONVERSÃO

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (modificado pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de Setembro de 2003)

§1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003)

§2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003) (destaquei)

Como se percebe, o próprio Regulamento da Previdência Social determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

DO TEMPO ESPECIAL – CASO CONCRETO

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

À vista das tabelas acima, conclui-se que a sentença não merece reparo no tópico, sendo as atividades examinadas, à exceção daquela prestada de 01/04/2003 a 02/03/2005, especiais. Os períodos reconhecidos correspondem a 14 anos, 07 meses e 21 dias.

De fato, observa-se da planilha juntada no evento 1 (PROCADM8, p. 31) que o INSS reconheceu administrativamente o período de 01/09/1992 a 24/05/1994, o qual está parcialmente compreendido no lapso de 08/04/1992 a 28/01/1993, ora examinado. Portanto, aqui somente será computado o acréscimo sobre o interregno de 08/04/1992 a 31/08/1992, a bem de evitar contagem em duplicidade.

Logo, a aplicação do fator 1,2 sobre os períodos reconhecidos em juízo, tendo em vista a ressalva acima, resulta num acréscimo de 02 anos, 11 meses e 05 dias.

DOS PERÍODOS RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Como se vê da planilha juntada no evento 1 (PROCADM8, p. 31), os períodos de 01/10/1989 a 21/02/1990, de 13/12/1989 a 24/01/1991, de 18/09/1991 a 14/02/1992 e de 01/09/1992 a 24/05/1994 (este compreendido parcialmente no lapso de 08/04/1992 a 28/01/1993, objeto de análise judicial) e de 01/02/1995 a 28/04/1995 já foram computados como especiais na esfera administrativa, perfazendo 03 anos, 10 meses e 22 dias.

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial,  muito embora viesse adotando entendimento no sentido de seu cabimento em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, diante de recente julgado do STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, restou consagrado que, após a Lei 9.032/1995, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais.

A referida decisão foi ementada nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.  ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB  O RITO DO ART. 543-C  DO CPC E DA RESOLUÇÃO  STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM.  POSSIBILIDADE DE  CONVERSÃO. LEI  APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item “4” da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento  administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57,  § 5º). Com  isso e aplicando a tese  fixada sob o rito do art. 543-C do CPC  ao presente caso, assevera que  não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao  rito do art. 543-C  do CPC

2. Não sendo objeto de  irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão  embargado, mas sim a sua aplicação  sobre o caso concreto, permanece incólume  a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos  repetitivos assentada no acórdão embargado:

2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências  da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp  1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011,  julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria  é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma,  DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.

Exame dos  presentes Embargos de Declaração – caso concreto

1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item “4”  da ementa, pois em  2002,  data  da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava  a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim  o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).

2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento  da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.

7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, §  5º,  da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum (“§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que  sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo   critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”).

9. No caso dos autos,  a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art.  57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com  a redação dada pela Lei 9.032/1995, que  afastou a previsão de conversão  de tempo comum em especial.

10. Não se deve confundir tal  situação, todavia, com  as premissas adotadas no  item “2” da ementa  do acórdão embargado (2.1  acima), como   segue: 10.1. “a configuração  do tempo especial  é de acordo  com a lei vigente no momento do labor”: essa regra consiste na definição  da lei que rege  a  configuração do tempo  de serviço. Por exemplo, se  o trabalho foi exercido  de 1990 a  1995, a lei  vigente no momento da prestação  do  serviço é que vai  dizer se a  atividade é especial ou comum.  10.2. “a lei em  vigor quando preenchidas as  exigências da aposentadoria é  a que define o fator de  conversão entre  as espécies de  tempo de serviço”:  para saber qual  o fator de conversão do tempo  de serviço de especial  para comum, e  vice-versa,  a lei  que rege  o direito é a  do momento  da aposentadoria. Exemplo:  se em 2003  o tempo de serviço  para aposentadoria especial era  de 25  anos e  o tempo de serviço  para aposentadoria por tempo  de contribuição era  de 35  anos (para homens),  o fator de  conversão do  tempo de serviço   especial em comum  será de 1,4  (resultado da divisão  35/25), sendo irrelevante  se, ao tempo  da prestação do lapso  laboral que  se pretende converter,   havia norma  que estipulava outra  proporção.

11. No  presente recurso representativo da  controvérsia, repita-se,  o objeto da  controvérsia é   saber qual lei  rege a possibilidade  de converter   tempo comum em  especial, e o  que ficou estipulado  (item “3” da  ementa) no acórdão embargado  é que a  lei vigente no  momento da aposentadoria   disciplina o  direito vindicado.

12. No  caso concreto, o objetivo  era que  a conversão do  tempo de serviço  fosse regida pela Lei vigente ao  tempo  da prestação (Lei6.887/1980)

,   o que foi  afastado pelo postulado  decidido sob o  regime do art.  543-C do CPC  de que “a lei vigente  por ocasião da  aposentadoria é  a aplicável  ao direito à  conversão entre  tempos de serviço  especial e comum,  independentemente do regime jurídico  à época da prestação do serviço”. 

13.Ao  embargado foi deferida  administrativamente a aposentadoria por  tempo de contribuição em  24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35  anos de  serviço, mas pretende converter  o tempo comum que  exerceu em especial, de  forma a converter o  citado benefício em aposentadoria  especial.

14.  A vantagem desse  procedimento é que a  aposentadoria especial não está  submetida ao fator  previdenciário (art. 29, I  e II, da Lei 8.213/1991,  com a  redação da Lei 9.876/1999),  o que de  certa forma justifica a  vedação legal de conversão do tempo  comum em especial,pois, caso contrário,  todos os  aposentados por tempo  de contribuição com 35  anos de  tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear  aconversão  desse tempo  em especial (fator 1,4) de forma a também converter  aaposentadoria  comum em especial (25 anos) e, com isso,  afastar o fator previdenciário.

15.  Tal argumento de reforço, com  intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial   ara  a vedação de conversão  do tempo comum em especial fixada pela  Lei9.032/1995.

16. O  sistema previdenciário vigente após a  Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial  para quem exerceu todo o tempo  de serviço previsto  no art. 57 da Lei  8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme  o caso) em condições especiais que  prejudiquem a saúdeou a integridade física.

17.  Embargos de Declaração  acolhidos, com efeito infringente, para prover  o Recurso Especial e julgar  improcedente a presente ação, invertendo-se  os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume  a resolução da controvérsia sob o  rito do art. 543-C do CPC. 

(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº  1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015)

Assim, incabível, no caso, a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Dispõe o artigo 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(…)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Somando-se o tempo de serviço especial reconhecido em juízo (14 anos, 07 meses e 21 dias) com aquele reconhecido na esfera administrativa (02 anos, um mês e 26 dias), chega-se a 16 anos, 09 meses e 17 dias na DER.

Portanto, não tendo a autora laborado por 25 anos em atividades insalubres até a DER (23/11/2010), não faz jus ao benefício de que trata o artigo 57 da Lei 8.213/91.

É caso, pois, de se analisar o pedido alternativo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, TOTALIZAÇÃO DO TEMPO E VERIFICAÇÃO DO DIREITO AO BENEFÍCIO

Direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço antes da data da publicação da EC 20/98 (16/12/98)

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, que representou um marco divisor nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16/12/98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16/12/98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do Art. 201 da CF, pelo Art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Registre-se que direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio tempus regit actum resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à emenda não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à Emenda nº 20/98, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da publicação da EC nº 20/98, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após o advento da EC nº 20/98, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

Assim, utilizado somente tempo de serviço até 16/12/98 esses são os critérios a serem observados para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Como já afirmado, com o advento da EC nº 20/98, de 15/12/98, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual passou a se denominar aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma integral, aos 35/30 (homem/mulher) anos de contribuição, sem exigência de idade mínima. Foi extinta, pois, a aposentadoria proporcional.

Não obsta

nte, além de ter resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16/12/98, como já esclarecido acima, previu a aludida Emenda em seu artigo 9º regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16/12/98 (data da publicação).

Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%.

Por outro lado, dispondo sobre a transição do regime de tempo de serviço para tempo de contribuição, estabeleceu o artigo 4º da EC 20/98 que o tempo de serviço prestado nos termos da legislação até então vigente deverá ser contado como tempo de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26/11/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/99).

Ressalte-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria proporcional deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo 28/11/99:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior.

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso, respeitado o limite de 100%.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem 48 anos de idade se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

(- não há incidência do fator previdenciário.)

Direito adquirido à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

O art. 9º da EC 20/98 também estabeleceu regras de transição para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%). Ocorre que a idade mínima para aposentadoria no regime geral, que constava no projeto de emenda constitucional não foi aprovada pelo Congresso Nacional na mesma ocasião, de modo que prejudicadas as disposições transitórias atinentes a esta modalidade, como aliás reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001, e nas que lhe sucederam.

Assim, no caso de aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99), irrelevantes os critérios estabelecidos na regra constitucional de transição.

Consigne-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, volta-se a frisar, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria integral deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo até 28/11/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Adquirido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, os critérios previstos nos referidos Diplomas deverão ser respeitados, observadas as concessões das respectivas regras de transição.

As regras de transição da EC 20/98 já foram esclarecidas. Quanto à Lei 9.876/99, estabeleceu ela em seu artigo 3º que para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de sua publicação (28/11/99), no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Assim, no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, devem ser observados os seguintes critérios:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de contribuição, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por

cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem 48 anos de idade se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

– há incidência do Fator Previdenciário.

Direito à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Implementados os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, as regras dos referidos Diplomas deverão ser respeitadas.

Para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, como já esclarecido, a regra de transição da EC 20/98 (art. 9º) não tem aplicação, eis que não foi instituída idade mínima para esta modalidade de benefício. Deverá ser observada, todavia, para os segurados filiados à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da Lei 9.876/99 (28.11.99), a regra de transição prevista no seu artigo 3º, segundo a qual no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do artigo 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Registre-se que para os segurados filiados após 28/11/99 não se aplica a regra de transição do art. 3º da Lei 9.876/99 (que trata do período básico de cálculo). Trata-se, todavia, de hipótese que no momento não tem interesse prático, eis que só se aplicará para aposentadorias por tempo de contribuição deferidas em futuro ainda distante.

Assim, esses são atualmente os critérios para o deferimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição com o cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo;

(- há incidência do Fator Previdenciário)

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio.)

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, considerando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (23/11/2010):

a) Em sede administrativa pelo INSS (evento 1, PROCADM8, pp. 36/39): 26 anos, 08 meses e 16 dias;

b) Em juízo (especial): 02 anos, 11 meses e 05 dias:

c) TOTAL: 29 anos, 07 meses e 21 dias.

Assim, na DER (23/11/2010), não tinha a autora preenchido o tempo mínimo de 30 anos para a obtenção da aposentadoria integral conforme o regramento permanente, sendo caso de examinar se ela preencheu os requisitos à obtenção da aposentadoria na modalidade proporcional, conforme fundamentação acima.

Todavia, embora a carência tenha sido cumprida, pois contabilizadas 314 contribuições à Previdência Social até 31/05/2010 (evento 1, PROCADM8, p. 39), verifica-se, de plano, que a idade mínima não foi atendida, haja vista que, nascida aos 23/12/1962 (evento 1, RG5), não tinha a autora completado 48 anos no dia 23/11/2010.

Logo, o direito da parte autora limita-se à averbação do tempo de serviço especial ora reconhecido para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

Diante da sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, devem ser divididos os ônus sucumbenciais em partes iguais, operando-se a total compensação da verba honorária, a qual vai fixada em R$ 788,00. A metade das custas a cargo da autora tem a exigibilidade suspensa em face da gratuidade judiciária deferida na origem (evento 5).

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, bem como dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013415-36.2012.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50134153620124047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/03/2015, na seqüência 541, disponibilizada no DE de 10/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013415-36.2012.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50134153620124047100

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TENDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL QUANTO À COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão – Processo Apresentado em Mesa

Certidão de Julgamento

Data da Sessão de Julgamento: 24/03/2015

Relator: Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

ADIADO O JULGAMENTO.

Ressalva em 30/03/2015 10:17:04 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)

Ressalva quanto à compensação dos honorários advocatícios.

(Magistrado(a): Des. Federal ROGERIO FAVRETO).