TRF4. ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMNISTRATIVO CONCESSÓRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1091.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMNISTRATIVO CONCESSÓRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1091.

– Segundo entendimento consolidado na jurisprudência, em se tratando de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, que consagrasse a imprescritibilidade de qualquer ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito. Precedente do STF.

– A expressão “àquele que se beneficie” direta ou indiretamente contida no artigo 3º da Lei 8.429/92, segundo entende o Superior Tribunal de Justiça, está relacionada a benefício advindo da conduta de outrem que somente pode ser agente público.

– Assim, da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.429/1992, a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça é de que os conceitos de agente público e ato de improbidade administrativa estão necessariamente interligados, de modo que não há a possibilidade de imputação exclusiva, a quem não seja agente público, da prática de ato de improbidade administrativa.

– Não havendo apreço qualquer alegação de prática de ato de improbidade, até porque ausente notícia de envolvimento de agente público na fraude que alegadamente teria sido praticada, não se cogita de imprescritibilidade.

– A jurisprudência deste Tribunal tem entendimento no sentido de que ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, há que se aplicar por simetria o Decreto nº 20.910/32, que em seu art. 1º prevê prazo de cinco anos. No caso específico de benefício previdenciário, aplicável por simetria também o parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91.

– Nos termos do artigo 4º do Decreto 20.910/32 não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

– Em caso de pagamento indevido feito pela Administração a particular, ocorrendo a notificação do interessado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, pois deve ser aplicado também, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932

– O prazo prescricional, desta forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada.

– O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.

– No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.

– Na situação em apreciação, ajuizada a ação em 12/09/2014, e acrescido ao lustro prescricional o prazo de tramitação do processo administrativo (01 ano e 08 meses), não se cogita de prescrição em relação às prestações que foram pagas ao segurado depois de 12/01/2008, merecendo provimento parcial a apelação do INSS.

(TRF4, AC 5019513-72.2014.404.7001, TERCEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 30/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019513-72.2014.4.04.7001/PR

EMENTA

ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMNISTRATIVO CONCESSÓRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1091.

– Segundo entendimento consolidado na jurisprudência, em se tratando de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, que consagrasse a imprescritibilidade de qualquer ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito. Precedente do STF.

– A expressão “àquele que se beneficie” direta ou indiretamente contida no artigo 3º da Lei 8.429/92, segundo entende o Superior Tribunal de Justiça, está relacionada a benefício advindo da conduta de outrem que somente pode ser agente público.

– Assim, da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.429/1992, a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça é de que os conceitos de agente público e ato de improbidade administrativa estão necessariamente interligados, de modo que não há a possibilidade de imputação exclusiva, a quem não seja agente público, da prática de ato de improbidade administrativa.

– Não havendo apreço qualquer alegação de prática de ato de improbidade, até porque ausente notícia de envolvimento de agente público na fraude que alegadamente teria sido praticada, não se cogita de imprescritibilidade.

– A jurisprudência deste Tribunal tem entendimento no sentido de que ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, há que se aplicar por simetria o Decreto nº 20.910/32, que em seu art. 1º prevê prazo de cinco anos. No caso específico de benefício previdenciário, aplicável por simetria também o parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91.

– Nos termos do artigo 4º do Decreto 20.910/32 não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

– Em caso de pagamento indevido feito pela Administração a particular, ocorrendo a notificação do interessado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, pois deve ser aplicado também, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932

– O prazo prescricional, desta forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada.

– O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.

– No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.

– Na situação em apreciação, ajuizada a ação em 12/09/2014, e acrescido ao lustro prescricional o prazo de tramitação do processo administrativo (01 ano e 08 meses), não se cogita de prescrição em relação às prestações que foram pagas ao segurado depois de 12/01/2008, merecendo provimento parcial a apelação do INSS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, com o retorno dos autos à origem para apreciação da matéria de fundo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2016.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019513-72.2014.4.04.7001/PR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença que, acolhendo a prejudicial de prescrição aventada pelo réu, julgou extinto o feito, com resolução do mérito, na forma do inciso IV do art. 269 do CPC.

Apela o INSS (evento 16 na origem), alegando a imprescritibilidade da ação de ressarcimento nos casos de dolo, fraude ou má-fé. Diz que a regra da prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932 refere-se às dívidas passivas dos entes federados, já que se trata de prazo que corre em desfavor da Fazenda federal, estadual ou municipal, podendo-se concluir que, na ausência de fixação de prazo específico, a Administração Pública deve valer-se da regra do artigo 205 do novo Código Civil.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019513-72.2014.4.04.7001/PR

VOTO

A presente ação ordinária foi ajuizada pelo INSS com o objetivo de condenar o réu ao ressarcimento de todos os valores recebidos indevidamente em relação ao benefício previdenciário nº 42/120.889.496-7 (R$ 233.016,93 -duzentos e trinta e três mil, dezesseis reais e noventa e três centavos).

O Juízo a quo acolheu a prejudicial de prescrição, entendendo aplicável ao caso o Decreto 20.910/32. Assim, ponderando que a aposentadoria foi concedida em 20.6.2001 (DER, conforme ev. 1, PROCADM2 na origem) e apenas em 10.7.2008 foi determinada a suspensão do benefício e instaurada a apuração das irregularidades (ev. 1 – PROCADM3, pág. 66), teria transcorrido prazo superior àquele fixado pelo art. 1º do Decreto 20.910/32, porquanto passados mais de 07 anos.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

FUNDAMENTAÇÃO

PREJUDICIAL: Prescrição

Inicialmente, observe-se que a prescrição é matéria de ordem pública e deve ser reconhecida de ofício, conforme dispõe o § 5º do artigo 219 do CPC.

De efeito, ao contrário do alegado pelo INSS, não há falar em imprescritibilidade da pretensão aqui formulada, posto inaplicável à hipótese o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, afeto tão somente a prejuízos decorrentes de atos de agentes públicos, servidores ou não.

Ademais, tratando-se de dívida originária de relação de direito público e havendo dispositivo específico a regulamentar a matéria – como adiante se verá -, inaplicáveis as disposições do Código Civil afetas à prescrição, circunscritas às relações de direito privado.

Ao caso, portanto, é aplicável o prazo quinquenal estabelecido pelo Decreto 20.910/32, que assim dispõe em seu art. 1º:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Nesse sentido, bem como acerca do marco inicial do cômputo da prescrição em ações desse jaez, leia-se:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO PRIMEIRO BENEFÍCIO. 1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal é no sentido de que a contagem do prazo prescricional para o INSS propor ação regressiva tem início com a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 5005702-86.2012.404.7107, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 16/10/2014) (g. n.)

Nesse ínterim, depreende-se dos documentos anexados aos autos que o benefício objeto da suposta fraude foi concedido em 20.6.2001 – DER (ev. 1 – PROCADM2). Não obstante, apenas em 10.7.2008 foi determinada sua suspensão do benefício e instaurada a apuração das irregularidades (ev. 1 – PROCADM3, pág. 66), denotando-se, pois, o transcurso de prazo superior àquele fixado pelo artigo 1º do Decreto 20.910/32, porquanto passados 07 anos.

Por fim, apenas em 27.7.2011 foi proposta execução fiscal (5007101-17.2011.404.7001) em relação ao débito apurado, a qual acabou por ser extinta sem resolução do mérito, com base no artigo 618, I, c/c artigo 267, IV, do CPC, mediante sentença proferida em 22.9.2011, que considerou o procedimento administrativo inapto para formar eventual título executivo, carecendo a certidão de dívida ativa de substrato legal de validade.

Assim, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

Merece parcial reforma a sentença.

Assim, estabelece o § 5º do art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

A Lei 8.429/92, por outro lado, estabelece prazo de prescrição relativamente aos atos ímprobos, no que toca especificamente às sanções nela previstas:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

I – até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Essa aplicação restrita às sanções previstas na própria Lei de Improbidade Administrativa reafirma a lacuna legislativa quanto à reparação de danos causados ao erário, o que, novamente, poderia levar à conclusão da inexistência de prazo prescricional, em conformidade à referida interpretação dada ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

Segundo entendimento consolidado na jurisprudência, em se tratando de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano  não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao apreciar os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 662.844/SP:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.

2. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 662.844/SP, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/02/2011 e RSTJ vol. 221 p. 209)

Como consignou o Ministro Relator,:

‘(…) a prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do princípio da segurança jurídica, ante a necessidade de certeza nas relações jurídicas. Desse modo, a Constituição excepcionalmente estabeleceu os casos em que não corre a prescrição. E, considerando-se que a prescrição é a regra no direito brasileiro, qualquer exceção deve ser interpretada restritivamente (…)’ .

Deste modo, não se tratando de dano causado por ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade.

O Supremo Tribunal Federal já apreciou a matéria também, ao julgar o RE 669069, o qual consagrou, como tese extraída em relação ao tema 666, a seguinte conclusão:

“É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”

O Ministro Teori Zavascki, relator do recurso extraordinário em questão, sintetizou as posições quanto ao tema do seguinte modo:

A questão transcende os limites subjetivos da causa, havendo, no plano doutrinário e jurisprudencial, acirrada divergência de entendimentos, fundamentados, basicamente, em três linhas interpretativas:

(a) a imprescritibilidade aludida no dispositivo constitucional alcança qualquer tipo de ação de ressarcimento ao erário;

(b) a imprescritibilidade alcança apenas as ações por danos ao erár

io decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa;

(c) o dispositivo não contém norma apta a consagrar imprescritibilidade alguma.

Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, a bem da segurança jurídica, que a propósito inspira o instituto da prescrição, a prescritibilidade é a regra no ordenamento brasileiro. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, que consagrasse a imprescritibilidade de qualquer ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito. São imprescritíveis apenas as ações de ressarcimento relacionadas a atos de improbidade administrativa.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem posição firmada no sentido de que inviável se cogitar de improbidade administrativa sem que presente agente público responsável ou co-responsável pelo dano.

A responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, em apenas três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando tenha concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) quando tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público.

A expressão “àquele que se beneficie” direta ou indiretamente contida no artigo 3º da Lei 8.429/92, entende o Superior Tribunal de Justiça, também está relacionada a benefício advindo da conduta de outrem que somente pode ser agente público.

Assim, da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.429/1992, a conclusão a que se chegou é de que os conceitos de agente público e ato de improbidade administrativa estão necessariamente interligados, de modo que não há a possibilidade de imputação exclusiva, a quem não seja agente público, da prática de ato de improbidade administrativa.

Seguem precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA APENAS CONTRA PARTICULAR. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. PRECEDENTES.

I – A abrangência do conceito de agente público estabelecido pela Lei de Improbidade Administrativa encontra-se em perfeita sintonia com o construído pela doutrina e jurisprudência, estando em conformidade com o art. 37 da Constituição da República.

II – Nos termos da Lei n. 8.429/92, podem responder pela prática de ato de improbidade administrativa o agente público (arts. 1º e 2º), ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º).

III – A responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público.

IV – Inviável a propositura de ação de improbidade administrativa contra o particular, sem a presença de um agente público no polo passivo, o que não impede eventual responsabilização penal ou ressarcimento ao Erário, pelas vias adequadas. Precedentes.

V – Recurso especial improvido.

(REsp 1405748/RJ, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 17/08/2015)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE O PARTICULAR FIGURAR NO POLO PASSIVO DA ACP. POSSIBILIDADE. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Sem êxito a alegação de violação do disposto no art. 557 do CPC, pois, inicialmente, a inovação por ele trazida instituiu a possibilidade de, por decisão monocrática, o relator deixar de admitir recurso, entre outras hipóteses, quando manifestamente improcedente ou contrário a súmula ou a entendimento dominante pela jurisprudência daquele Tribunal, ou de Cortes Superiores, rendendo homenagem à economia e celeridade processuais.

2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que “os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário” (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010, DJe 19.4.2011), o que não ocorre no presente caso.

4. No caso dos autos, ficou comprovada a improbidade administrativa, bem como o elemento subjetivo dolo na conduta do recorrente, sob entendimento de que “Restou evidenciado que o réu seria o beneficiário imediato e direto da renovação do contrato entre a Caixa Econômica Federal e a empresa GTECH, então responsável pelo gerenciamento das loterias sob a responsabilidade da CEF”.

5. Como se vê, as considerações feitas pelo Tribunal de origem não afastam a prática do ato de improbidade administrativa, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo genérico na conduta do agente, independente da constatação de dano ao erário, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.

6. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em casos excepcionais, nos quais da leitura do acórdão exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Agravo regimental improvido.

(AGAResp 201402581820, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Fonte: DJE: 04/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS, EM VIRTUDE DA NÃO INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO. DEFEITUAÇÃO INSANÁVEL NA FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

1. Nos termos da orientação pacificada nesta Corte, muito embora tanto os agentes públicos como os particulares que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta, estejam sujeitos às penalidades da Lei 8.429/92, não há como a ação ser proposta apenas contra estes últimos, de modo a figurarem sozinhos no pólo passivo da demanda. Precedentes: REsp. 1.155.992/PA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.07.2010 e REsp. 931.135/RO, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 27.02.2009, REsp. 1.171.017/PA, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.03.2014.

2. Na tradição mais venerável da fase científica do Processo Civil moderno, as iniciativas das partes no sentido de postular medidas judiciais se submetem à verificação criteriosa de três condições cumulativas, igualmente relevantes: (i) a legitimidade (ativa e passiva), (ii) o interesse processual e (iii) a possibilidade jurídica do pedido; na ação judicial por imputação da prática de ato de improbidade administrativa, regida pela Lei 8.429/92, requer-se que o pedido correspondente seja formulado contra o agente público alegadamente malfeitor e o terc

eiro – qualquer que seja – que se tenha beneficiado da ilicitude, por isso que ambos (o agente praticante do ato e o seu beneficiário) devem compor o polo passivo da demanda, sob a pena de não se lhe admitir o curso.

3. As iniciativas de apuração e de aplicação de sanções legais aos praticantes e aos favorecidos por atos de improbidade administrativa e, por extensão, em todas as searas do Direito Sancionador, devem ser impulsionadas com celeridade e eficiência, mas não ao arrepio das normas que regem a atuação da potestade estatal de punir, para não se regressar ao tempo em que o respeito às garantias processuais, aos direitos humanos e às prerrogativas das pessoas submetidas a juízo condenatório não eram prioridades explícitas e compromissos institucionais dos Julgadores.

4. Recurso Especial do MP desprovido. Recurso Especial da União desprovido.

(REsp 201102256158, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Fonte: DJE: data: 21/10/2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO MOVIDA APENAS CONTRA AGENTES QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE “AGENTE PÚBLICO”. ATO DE IMPROBIDADE QUE PRESSUPÕE A PARTICIPAÇÃO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO.

1. A ação de improbidade administrativa foi ajuizada contra sociedade empresária e integrantes de seu quadro diretivo, sob a acusação da prática de “diversas fraudes no sistema de pesagem do lixo residencial e hospitalar que era coletado, transportado e estocado, segundo as estipulações do contrato de serviços” (e-STJ, fl. 46).

2. Não ocorre contrariedade ao art. 535, inc. II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

4. O conceito de agente público, por equiparação, para responder à ação de improbidade, pressupõe aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art. 1º da Lei 8.429/92.

5. No caso, é inviável a ação de improbidade ajuizada exclusivamente contra a sociedade empresária contratada por meio de processo licitatório e seus diretores, seja porque não se enquadram no conceito de agente público previsto na LIA, seja porque a ilicitude da conduta narrada pressupõe a participação de pessoa integrante da estrutura administrativa. Fica ressalvada a possibilidade de se buscar a responsabilização dos envolvidos pelos meios admissíveis em direito, considerando-se a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário. 6. Recurso especial a que se dá provimento.

(REsp. 201200290073, Relator: Min. Og Fernandes, Segunda Turma, Fonte DJE: data: 22/09/2014)

No mesmo sentido os seguintes julgados desta Casa:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPRESA MINERADORA. EXTRAÇÃO INDEVIDA DE MINÉRIO. BEM PÚBLICO. INFRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Hipótese em que se trata de dano ao erário não decorrente de improbidade administrativa, mas de usurpação de mineral pertencente à União, ao qual se aplica, portanto, o prazo prescricional quinquenal. 

2. Razão assiste à autora ao afirmar que a ré explorou bem que não lhe pertencia, sem autorização para tanto, e que, por isso, e em razão do iminente dano ambiental, deve ser condenada à reparação, com base na regra geral de responsabilidade civil, disposta no art. 927 do Código Civil.

3. Mantida a sentença relativamente ao quantum indenizatório, a ser calculado por arbitramento, em sede de liquidação de sentença, com base no resultado da multiplicação da quantidade inicialmente calculada pelo valor bruto do minério indevidamente extraído.

(TRF4, AC 5011508-06.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/12/2012)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPRESA MINERADORA. EXTRAÇÃO INDEVIDA DE MINÉRIO. BEM PÚBLICO. INFRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Hipótese em que se trata de dano ao erário não decorrente de improbidade administrativa, mas de usurpação de mineral pertencente à União, ao qual se aplica, portanto, o prazo prescricional quinquenal. 

2. Razão assiste à autora ao afirmar que a ré explorou bem que não lhe pertencia, sem autorização para tanto, e que, por isso, e em razão do iminente dano ambiental, deve ser condenada à reparação, com base na regra geral de responsabilidade civil, disposta no art. 927 do Código Civil. 3. Mantida a sentença relativamente ao quantum indenizatório, a ser calculado por arbitramento, em sede de liquidação de sentença, com base no resultado da multiplicação da quantidade inicialmente calculada pelo valor bruto do minério indevidamente extraído.

(TRF4, AC 5011508-06.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/12/2012). [grifou-se]

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. CF/88, ART. 37, § 5º. DANO QUE NÃO DECORRE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.PRAZO QUINQUENAL.

1. A redação do art. 37, § 5º, da Constituição da República (“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”) sugere a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário causados por ato ilícito praticado por qualquer agente, servidor ou não.

2. Contudo, a regra não deve ser interpretada no sentido de ser aplicável a todo e qualquer ato ilícito danoso cometido por qualquer agente em desfavor dos cofres públicos. Tamanha é a gama de atos ilícitos (civis, criminais, administrativos, tributários, aduaneiros, de trânsito, etc.) que, quando praticados por um agente qualquer, podem resultar em prejuízo ao erário, que tal interpretação extensiva daquele preceito constitucional erigiria a imprescritibilidade, que sabemos constituir-se em exceção no sistema jurídico, a regra geral quando se trata de responsabilidade civil do particular frente ao Estado.

3. A imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no texto da Constituição dirige-se exatamente àqueles atos ilícitos prejudiciais ao erário para os quais o constituinte, no mencionado art. 37, § 5º, determinou ao legislador ordinário que definisse os prazos prescricionais. Isso ocorreu com a edição da Lei 8.429/92, na qual o legislador ordinário tipificou os atos de improbidade administrativa e estabeleceu os respectivos prazos prescricionais. Nessa perspectiva, é para as ações que visem o ressarcimento dos prejuízos ao erário provocados por esses atos ilícitos, qualificados pelo legislador como atos de improbidade administrativa, que a Constituição estabeleceu a imprescritibilidade.

4. No caso dos autos, não estando configurado ato de improbidade administrativa, e inexistindo prazo específico definido em lei, o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, de largo emprego no Direito Administrativo, e em respeito aos princípios da isonomia e simetria.

5. Execução fiscal extinta em face da ocorrência da prescrição intercorrente.

(TRF4, AG 5008970-61.2014.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 01/12/2014) [grifou-

se].

Dito isso, não havendo no caso em apreço qualquer alegação de prática de ato de improbidade, até porque não há notícia de envolvimento de agente público na fraude que alegadamente teria sido praticada pelo autor, não se cogita de imprescritibilidade.

Quanto ao prazo prescricional, a jurisprudência deste Tribunal tem entendimento no sentido de que ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, há que se aplicar por simetria o Decreto nº 20.910/32, o qual prevê:

Art. 1º – As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

No caso específico de benefício previdenciário, aplicável por simetria também o parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91:

Art. 103.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

O prazo de prescrição a ser considerado, portanto, é de cinco anos.

Em apoio ao que foi exposto quanto ao prazo prescricional, segue precedente da 2ª Seção desta Corte:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de auxílio-doença acidentário concedido a empregado, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Nulidade da sentença, afastando-se a prescrição, e determinado o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, com produção probatória, para que seja aferido se a hipótese dos autos (doença ocupacional) está albergada na previsão legal de direito de regresso, nos termos dos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/91.

(EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006331-06.2011.404.7201, 2ª Seção, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/10/2012)

No mesmo sentido:

AÇÃO DE REGRESSO. INSS. PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSOS PÚBLICOS.

Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem.Quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5000510-12.2011.404.7107, 2ª Seção, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/06/2012)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32. INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEI Nº 6.830/80.

1. É certo que o Instituto Nacional do Seguro Social tem direito de promover a execução dos seus créditos inseridos em dívida ativa. Todavia, para a cobrança de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, ou assistencial, em face do caráter alimentar dessas verbas e, em decorrência, da sua irrepetibilidade, é imprescindível a demonstração da má-fé do beneficiário em processo judicial próprio com a observância do contraditório e ampla defesa.

2. O direito da Fazenda Pública – no caso, o INSS – de cobrar a devolução dos valores supostamente pagos de forma indevida deve observar a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Embora o referido decreto prescreva a prescrição das dívidas da Fazenda Pública, tal prazo prescricional, por uma questão de isonomia, também deve ser aplicado em favor dos administrados, ou seja, em relação aos créditos da Fazenda Pública. (…)

(TRF4, AC 5029542-20.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 13/03/2012)

Estabelecido que o prazo prescricional é de 05 anos, resta que se delibere sobre o marco a ser considerado para a sua contagem.

Em caso de concessão indevida de benefício, ocorrendo a notificação do segurado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, pois deve ser aplicado também, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

O prazo prescricional, desta forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada.

Nesse sentido o seguinte precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MARCO INICIAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXO. INCIDÊNCIA DE JUROS.

1. Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da Administração Pública, aplica-se ao caso a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal.

2. A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a constituição do débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva.

3. O ajuizamento de ação de inexigibilidade de débito pelo segurado não pode ser considerado como causa interruptiva da prescrição em favor do INSS, que se manteve inerte.

4. Os honorários arbitrados em percentual sobre o valor da causa ou em valor fixo devem ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013010-45.2013.404.7009, 6ª TURMA, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/04/2016)

Deve ser ressaltado que o prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto na Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados:

Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagam

ento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

De fato há um prazo decenal para a anulação dos atos concessórios, o qual inclusive resta afastado se presente situação de comprovada má-fé.

A Administração tem, portanto, 10 anos para desconstituir ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória. Assim, conquanto o prazo decadencial para anulação seja de dez anos, e ainda que no caso de má-fé sequer incida a decadência (segundo a literalidade da lei),  a Administração somente pode cobrar do segurado aquilo que pagou indevidamente há menos de cinco anos, irrelevante, no particular, eventual comprovação de má-fé.

No caso em apreço são cobradas prestações pagas de junho de 2001 a junho de 2008.

Em 27/06/2008 (EVENTO 1 – PROCADM3 – fls. 62/63) houve instauração de procedimento para apuração do ato concessório, com a suspensão dos pagamentos.

O segurado foi intimado da decisão final do processo administrativo em 26/02/2010 (EVENTO 1 – PROCADM5, fls. 24/25).

A presente ação foi ajuizada em 12/09/2014.

Acrescido o prazo de tramitação do processo administrativo, em que o lapso prescricional esteve suspenso (01 ano e 08 meses) ao prazo de cinco anos, temos um total de 06 anos e 08 meses.

Assim, estão prescritas as parcelas pagas antes de 12 de janeiro de 2008.

Nada impede, portanto, a cobrança das competências cujas prestações foram pagas depois de 12 de janeiro de 2008, pois não estão prescritas, merecendo provimento parcial a apelação do INSS. Quanto às anteriores, apropriado o reconhecimento da prescrição.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, com o retorno dos autos à origem para apreciação da matéria de fundo.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019513-72.2014.4.04.7001/PR

ORIGEM: PR 50195137220144047001

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 185, disponibilizada no DE de 09/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FUNDO.

José Oli Ferraz Oliveira

Secretário de Turma