TRF4. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. MODIFICAÇÃO. VEDAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. MODIFICAÇÃO. VEDAÇÃO.

Estabelecida a relação processual e apresentada a resposta do réu à luz da argumentação do autor de dispensa da prova da condição de desempregada, processualmente está vedada ao autor a modificação da causa de pedir.

(TRF4, AG 5033500-95.2015.404.0000, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/07/2016)

INTEIRO TEOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033500-95.2015.4.04.0000/RS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. MODIFICAÇÃO. VEDAÇÃO.

Estabelecida a relação processual e apresentada a resposta do réu à luz da argumentação do autor de dispensa da prova da condição de desempregada, processualmente está vedada ao autor a modificação da causa de pedir.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre (RS), 06 de julho de 2016.

Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Relatora

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033500-95.2015.4.04.0000/RS

RELATÓRIO

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973, contra decisão que determinou a produção de prova pericial indireta nos seguintes termos (evento 65):

1) Ciente da interposição do Agravo Retido, recebo-o nos termos do art. 522 do CPC.

Mantenho a decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Intimem-se. Vista ao réu para contra-arrazoar.

2) Defiro a realização de perícia médica indireta. Nomeio como perito o Dr. José Victor Martinez, especialista em neurologia, que deverá entregar o laudo em 30 (trinta) dias a contar de sua intimação.

Ressalto tratar-se de perícia médica indireta, a ser realizada, com base nos documentos existentes nos autos, com a finalidade de avaliar a alegada incapacidade laboral da ex-segurada FERNANDA FERNANDEZ.

Envie-se comunicação eletrônica ao Sr. Perito, intimando-o de que poderá obter os documentos necessários à realização da perícia diretamente no processo eletrônico, informando-o a chave do processo para que tenha acesso a tais dados, já que se trata de perícia indireta, tendo falecido a pessoa em relação à qual se pretende aferir a alegada incapacidade.

3) Faculta-se às partes a indicação de assistentes técnicos e a formulação de quesitos, no prazo de 10 (dez) dias. No mesmo prazo, deverão as partes juntar aos autos os documentos que entenderem úteis, tais como exames médicos, atestados, comprovantes de internação e receitas médicas.

Dê-se vista dos autos ao MPF, para ciência e formulação de quesitos.

Após, notifique-se o perito para que responda os quesitos do Juízo, bem como os formulados pelas partes. Os quesitos do Juízo são os seguintes:

1. Analisando a documentação acostada aos autos, possui o Sr. Perito condições de afirmar se, antes do óbito, apresentava o ex-segurado doença que o incapacitasse total ou parcialmente (em relação ao grau de incapacidade) para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo? É possível precisar desde quanto advinha tal incapacidade?

2. Sendo parcial a incapacidade para o exercício da profissão que vinha exercendo, possui a perita condições de arrolar e exemplificar quais as tarefas e atividades inerentes à profissão que restavam prejudicadas? Considerando a totalidade das tarefas inerentes a tal profissão, qual seria o percentual de redução da capacidade laboral do ex-segurado?

3. Acaso totalmente incapaz o ex-segurado para exercer sua profissão, estava também incapacitado total ou parcialmente (em relação ao grau de incapacidade) para o exercício de qualquer outra atividade que pudesse lhe garantir a subsistência?

4. A incapacidade era definitiva/permanente ou temporária (em relação à duração da incapacidade no tempo)? Havia possibilidade de tratamento da moléstia e/ou cura?

5. O óbito teve ligação direta com a moléstia incapacitante?

6. Qual o estado mórbido incapacitante e quais as principais características da doença e do seu quadro evolutivo? É a doença inerente a grupo etário? É a doença degenerativa e decorrente unicamente de fatores endógenos? Qual o código na Classificação Internacional de Doenças?

7. É possível precisar as circunstâncias, o local e a data efetiva de eclosão da doença e desde que época esteve o ex-segurado incapacitado? Quando seria? Acaso possível, há como, pela análise dos documentos e conhecimento técnico acerca da normal evolução da moléstia, fixar uma provável data de início da incapacidade?

8. A doença foi produzida ou desencadeada direta e exclusivamente pelo tipo de trabalho exercido pelo ex-segurado ou em decorrência de condições especiais em que o trabalho era realizado? Em caso negativo, há alguma causa relacionada ao exercício do trabalho que tenha contribuído para a eclosão ou agravamento/progressão da doença?

9. Analisando os documentos acostados à inicial, possui a Sra. Perita condições de aferir se o quadro inicialmente diagnosticado permaneceu existente e/ou se agravou? Possui condições, igualmente, de asseverar se na data do óbito tal incapacidade persistia?

10. O ex-segurado realizou algum tratamento/cirurgia com a finalidade de curar a moléstia? Qual(is) o(s) procedimento(s) adotado(s)? Era(m) o(s) procedimento(s) mais indicado(s) para o caso? Havia possibilidade efetiva e real de cura com sua adoção? Qual(is) os resultados obtidos?

11. Informe o Sr. Perito quaisquer outros dados e esclarecimentos que entender pertinentes para a solução da causa.

4) Após, dê-se vista às partes e ao MPF do laudo pericial e de todo o processado, pelo prazo de 10 (dez) dias.

5) Fixo os honorários periciais no valor máximo, estabelecido na Tabela II da Resolução nº 305/2014, do CJF, em R$248,53 (duzentos e quarenta e oito reais e cinquenta e três centavos). Oficie-se requisitando o pagamento, no momento oportuno.

6) Após, nada mais sendo requerido, venham os autos conclusos para sentença.

Sustentou a recorrente que o autor requereu a concessão de pensão por morte alegando a necessidade de prorrogação do período de graça em razão de desemprego, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Afirmou que a causa de pedir dizia respeito à comprovação de situação de desemprego, fato que foi por si contestado na resposta.

Alegou que, em sede de réplica, o autor modificou a causa de pedir ao defender que a segurada falecida já se apresentava doente, quando interrompeu seu vínculo ao Estado do Rio Grande do Sul e não poderia o juízo determinar a realização de perícia médica indireta, porque após a citação é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, nos termos do art. 264 do Código de Processo Civil.

Afirmou ser inviável investigar a existência de incapacidade da mãe do autor, sobretudo diante do fato de nunca haver requerido e obtido a concessão de benefício por incapacidade.

Requereu a declaração de nulidade da decisão agravada dando seguimento ao processo.

O agravado apresentou contraminuta ao recurso alegando, em síntese, que a conduta adotada pelo réu foi contrária às provas existentes no presente feito, desconsiderando a documentação acostada ao feito o qual comprovou a qualidade de segurada da instituidora do benefício – Fernanda Fernandez -, descumprindo assim os preceitos legais previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício de pensão por morte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer (evento15) opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

VOTO

Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:

Na ação ordinária que deu origem ao presente agravo de instrumento, o autor alegou que sua mãe, na data do óbito, em 22 de outubro de 2004, estava amparada pelo período de graça, na medida em que filiada ao Regime Geral da Previdência Social até 28 de abril de 2002.

Juntou aos autos, evento 2-INFBEN1, cópia do indeferimento do benefício, requerido em 04 de junho de 2012, tendo por motivo: perda da qualidade de segurado.

A autarquia contestou e juntou documentos arguindo a preliminar de prescrição qüinqüenal e, no mérito, alegou “quanto à manutenção da qualidade de segurado por mais 12 (doze) meses, nos casos de desemprego, há a necessidade de comprovação da referida situação pelo registro no órgão próprio, nos precisos termos do art. 15, § 2º, da lei nº 8.213/91, conforme jurisprudência do STJ (…) conforme extrato do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais anexado, a cessação da última contribuição deu-se em abril/2002, sendo mantida a qualidade de segurado até 15/06/2003. Importante salientar que a condição de desemprego para fins de aplicação do §2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91 não se presume conforme já decidiu o STJ no incidente de uniformização proposto pelo INSS (…) PETIÇÃO Nº 7.115 – PR (2009/0041540-2). (…) No caso dos autos, consta do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais que o último vínculo da parte autora foi com o Estado do Rio Grande do Sul – Secretaria da Educação, na qualidade de servidor público ocupante de cargo em comissão.

Afirmou que o desligamento da Secretaria da Educação do Estado do Rio Grande do Sul ocorreu por iniciativa da segurada falecida e nos casos de situação de desemprego voluntário é inaplicável o artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

A autarquia trouxe aos autos, evento 45-PROCADMI2, cópia da decisão de indeferimento, cujo teor transcreve-se:

Trata-se de Pensão por Morte Previdenciária indeferida em razão do (a) instituidor (a) perder a qualidade de segurado.

Os vínculos empregatícios existentes no CNIS foram considerados para o cálculo do tempo de contribuição, sendo que apresentou comprovação do Governo do estado do RS comprovante que último vínculo com término em 28/04/2002 com contribuições ao RGPS, em atendimento ao artigo 62, § 2º inciso I alínea “a” do Decreto 3.048/99, além do artigo 74 inciso I e artigo 80 da IN 45/2010.

Não foram apresentados elementos de filiação nas categorias de contribuinte individual ou facultativo.

Não foram apresentados indícios de que o segurado tenha sido trabalhador rural, seja como segurado especial, contribuinte individual ou emprego rural.

O segurado instituidor veio a falecer em 22/10/2014, e havia mantido a sua qualidade de segurado até 15/06/2003, de acordo com os critérios definidos nos artigos 13 e 14 do Decreto 3.048/99.

Sem mais diligências. Arquive-se.

O autor apresentou réplica, evento 52, e alegou que no presente caso aplica-se a redação disposta no art. 15, II, § 2º da Lei nº 8.213/91 que prorroga o prazo por mais doze meses estendendo o prazo assim para 24 (vinte e quatro) meses após a data da última contribuição previdenciária. A instituidora do benefício – Fernanda Fernandez – esteve vinculada com o Estado do Rio Grande do Sul de 27/08/1992 a 28/04/2002, conforme comprova a cópia da sua CTPS anexa. Ocorre que quando a de cujus requereu a exoneração, ela já possuía a doença, não tendo mais condições de trabalhar, conforme comprovação através de documentos juntados com esta petição. Em síntese: a parte autora, desde 1994 apresentou a doença cerebral, conforme prontuário anexo. Em virtude da doença, afastou-se das atividades laborais, vindo a falecer em 2004, sendo que deveria estar em gozo de auxílio-doença. Consoante dispõe o artigo 15, I da Lei nº 8.213/91 mantêm a qualidade de segurado os segurados enquanto estiver em gozo de benefício previdenciário.

Afirmou que a instituidora da pensão por morte se manteve na condição de segurada da Previdência Social até a data do óbito, porque era portadora de moléstia incapacitante e poderia ter requerido benefício de auxílio-doença, quando se afastou de suas atividades.

O artigo 264 do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

No caso, trata-se de pedido de concessão de pensão por morte indeferido no âmbito administrativo, sob o motivo de que a instituidora do benefício perdeu a qualidade de segurada, nos termos do artigo 15, da Lei nº 8.213/91.

Da leitura da petição inicial constata-se que a causa de pedir consiste no fato de a mãe do autor possuir, na data do óbito, a qualidade de segurada da Previdência Social.

Primeiro alegou que sua mãe estava desempregada, quando faleceu e, em decorrência, é-lhe garantido o direito ao benefício, porque a segurada manteve esta condição por mais 12 meses em caso de desemprego.

Após, em réplica, alegou o seguinte: quando a de cujus requereu sua exoneração possuía moléstia incapacitante, que lhe conferiria direito à concessão de benefício por incapacidade.

Em momento processual algum, todavia, antes da estabilização da demanda, a parte motivou a manutenção da qualidade de segurada (com a prorrogação do período de graça), à conta de se encontrar sua mãe enferma, sem condições de trabalhar.

Muito ao contrário, a petição inicial foi integralmente deduzida sob o argumento exclusivo de que, na data do óbito, se encontrava a mãe do autor na situação de desempregada, com referência expressa ao art. 15, II e §2º, do Código de Processo Civil.

As referências feitas da jurisprudência na petição inicial, sobretudo, deixam foram de dúvida de que a causa petendi estava fundada apenas na dispensabilidade da prova da condição de desempregada.

Estabelecida a relação processual, e apresentada a resposta do réu à luz desta argumentação, processualmente está vedada ao autor a modificação da causa petendi, pois disso nada mais se trata a pretensão na réplica, ou seja, investigar moléstia existente que, de forma diversa, justificaria a qualidade de segurada na data do óbito.

O autor, assim, aduziu situação de fato, inexistente em seu relato inicial, com evidente violação à norma processual acima transcrita (art. 264 do Código de Processo Civil), cuja observação importa a preservação prevista em lei de direito constitucional atribuído ao réu de amplamente se defender.

Assim, conclui-se que houve tentativa de modificação da causa de pedir na réplica, ou seja, o autor peticionou no sentido de que sua mãe era segurada na data do óbito, sob fundamento diferente e sem relação àquele para a  qual o INSS fora citado para apresentar resposta, com o objetivo de trasmudar a razão de eventual prorrogação do período de graça.

Assim, a providência judicial agravada, de determinação da realização de prova pericial indireta para o fim de esclarecer a incapacidade da eventual instituidora da pensão desvirtua-se do conjunto de provas necessário ao julgamento da ação, na forma em que foram delineados os limites da lide.

Em face do que foi dito, defiro o efeito suspensivo.

Comunique-se.

Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins legais.

Tratando-se de causa em que há interesse de incapaz, nos termos do artigo 82, II, do Código de Processo Civil, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Ap

ós, voltem conclusos.

Publique-se.

Não vejo razões para modificar a decisão que deferiu pedido de efeito suspensivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033500-95.2015.4.04.0000/RS

ORIGEM: RS 50259615520144047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 470, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria