Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Agravo retido improvido, em razão de desnecessidade de prova testemunhal. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para o trabalho de forma temporária, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde DER. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4, AC 0002139-87.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 10/04/2017)


INTEIRO TEOR

D.E.


Publicado em 11/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002139-87.2016.4.04.9999/RS

RELATOR:Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE:BENTO RAMOS DA ROSA
ADVOGADO:Luiza Pereira Schardosim de Barros
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Agravo retido improvido, em razão de desnecessidade de prova testemunhal. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para o trabalho de forma temporária, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde DER. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de abril de 2017.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator



Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8870606v4 e, se solicitado, do código CRC 4D216466.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002139-87.2016.4.04.9999/RS

RELATOR:Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE:BENTO RAMOS DA ROSA
ADVOGADO:Luiza Pereira Schardosim de Barros
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 400,00 os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante o conhecimento e provimento do agravo retido para declarar a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, para que seja realizada audiência de instrução e julgamento. No mérito, requer a concessão do benefício de auxílio-doença, alegando, em suma, suas condições pessoais e que os documentos juntados aos autos comprovam a sua incapacidade laborativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 85/86).

É o relatório.

VOTO


Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a apreciação do agravo retido de fls. 49/57, interposto contra a decisão de fl. 48 que indeferiu o pedido de designação de audiência.

Há nos autos elementos suficientes para à analise judicial, sendo desnecessária a prova testemunhal.

Dessa forma, nego provimento ao agravo retido.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 11-03-14, juntada às fls. 27/38, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que doença degenerativa cervico lombar e joelhos compatíveis com a faixa etária… Degenerativas… CID – M545, M542, M241;

b) incapacidade: afirma o perito que… o perito caracterizou o autor como apto… Não possui alterações no exame físico pericial para caracterizar incapacidade laboral… Não possui incapacidade… O autor possui sinais clínicos através de exame de ressonância que demonstram a incapacidade laboral… Não possui incapacidade… Não se pode falar em incapacidade patológica do requerente e sim em limitações naturais que a faixa etária impõe;

c) tratamento: refere o perito que… com medicação e tem encaminhamento para fisioterapia; fez uso de condroitina… A patologia possui amplo tratamento na ortopedia, tanto da forma conservadora quanto cirúrgica, não se caracterizando a irreversibilidade da mesma. A progressão sofre a variação do tratamento efetuado pelo reclamante.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 61 anos (nascimento em 20-04-56 – fl. 10);

b) profissão: serviços gerais/CI (fls. 14/15);

c) histórico de benefícios: o autor requereu o benefício de auxílio-doença em 11-03-13 e 23-07-13, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 11/17 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 24-09-13;

d) atestado de 22-07-13 (fl. 18), referindo gonartrose severa à esquerda, CID M17, devendo evitar atividade que envolva carga; atestado de 08-03-13 (fl. 20), referindo artrose severa de joelho esquerdo; atestado de 11-02-14 (fl. 32), referindo artrose severa de joelho, sugerindo afastamento temporário das suas atividades, CID M17; atestado de 07-03-14 (fl. 32v), referindo hipertensão arterial e discopatia degenerativa em coluna lombar, CID I10 e M51; atestado de 30-09-13 (fls. 34v/35), referindo gonartrose de joelho esquerdo, estando em tratamento conservador e devendo realizar cirurgia, não possuindo condições de atividades laborais que envolvem atividade com carga;

e) solicitação de exame de 2013 (fl. 19); exames de 2013/2014 (fls. 21 e 34);

f) laudo do INSS de 09-04-13 (fl. 11), cujo diagnóstico foi de CID M17 (gonartrose – artrose do joelho); idem o laudo de 26-08-13.

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. O apelante requer a concessão do benefício de auxílio-doença, alegando, em suma, suas condições pessoais e que os documentos juntados aos autos comprovam a sua incapacidade laborativa.

Em que pese o laudo judicial tenha referido que não há incapacidade laborativa, entendo que há provas suficientes nos autos de que o autor está incapacitado temporariamente para o trabalho, em especial, os atestados de 2013/2014 que referem gonartrose (CID M17), hipertensão arterial (CID I10) e doença degenerativa lombar (CID M51), não possuindo condições de exercer atividades laborais com carga e as perícias do INSS que diagnosticaram o CID M17, o que comprova que o autor já estava incapacitado desde a DER.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa temporária para o trabalho, em razão de que o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (23-07-13).

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator



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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002139-87.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00097733720138210072

RELATOR:Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE:Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR:Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite
APELANTE:BENTO RAMOS DA ROSA
ADVOGADO:Luiza Pereira Schardosim de Barros
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 87, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.

RELATOR ACÓRDÃO:Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S):Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria



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